裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第42號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告江信德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3065號），本院判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命壹包(驗餘淨重壹點陸捌貳伍公克)沒收。
犯罪事實
一、甲○○係成年人，明知第3級毒品愷他命不得非法轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國102年5月29日晚間迄翌(30)日凌晨4時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○號「全美旅社」801號房內，無償提供愷他命少許予 謝振揚 及未成年人 游書萍 (00年00月生)、少年游０銘(00年0月生)、少年張０傑(00年00月生)、少年林０惟(00年0月生)5人施用。嗣於102年5月30日凌晨4時30分許，為警在前揭臨檢查獲，並扣得甲○○所有之愷他命1包(淨重1.6830公克，取樣0.0005公克鑑驗，驗餘淨重1.6825公克)。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(含言詞及書面)，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作及取得，並無不當取證，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地為警扣得其所有之愷他命1包之事實，惟否認有何轉讓第三級毒品愷他命予謝振揚及未成年人游書萍、少年游０銘、少年張０傑、少年林０惟5人施用之犯行，辯稱：伊並未拿愷他命予謝振揚等人施用，當時伊在睡覺，伊是到警局之後才發現謝振揚等人有施用愷他命云云。惟查，證人謝振揚於警詢時證稱：在全美旅社現場查獲之愷他命是被告帶來的，伊知道現場有被告、游０銘、少年林０惟在使用愷他命，伊也有於現場拿一點愷他命放在香菸內吸用，伊約於凌晨三點左右至全美旅社，當時被告、游０銘、少年張０傑、少年林０惟已經在現場，游書萍有無在場，伊忘記了等語(參見警卷第21-22頁筆錄)、於偵查中證稱：伊是晚上進去全美旅社，伊與被告及被告女友游書萍、游０銘及林０惟當時均有施用愷他命，是拿放在桌上的愷他命放入香菸內施用，伊拿愷他命時，被告在場，沒有制止伊等語(參見偵查卷第20-21頁筆錄)，嗣於本院審理中結證稱：伊於警詢時稱約凌晨三點左右至全美旅社，當時被告、少年游０銘、少年張０傑、少年林０惟已經在現場，游書萍有無在場，伊忘記了，現場有被告、少年游０銘、少年林０惟施用愷他命等情為實在等語(參見本院卷第43頁背面)。
核與證人游書萍於警詢時證稱：警方查獲的一小 包愷 他命是伊男朋友甲○○的，全美旅社801號房是 伊開 的房間，伊與甲○○於102年5月28日13時就住入全美旅社801號房，其他6個人都是29日晚上才來，伊有用香菸施用愷他命，伊知道伊男朋友甲○○身上有愷他命，伊自己去跟伊男朋友甲○○拿的等語(參見警卷第13-14頁)，嗣於本院審理中復證稱：伊等是約好到全美旅社喝酒、聊天及施用毒品，伊於警詢時稱知道被告身上有毒品愷他命，伊自己去跟被告拿等語是實在等語(參見本院卷第37頁背面、第40頁筆錄)相符。亦核與證人游０銘於警詢時證稱：102年5月30日在全美旅社內，現場只有甲○○持有毒品，所以現場有施用愷他命毒品的人，都是拿甲○○的毒品在施用等語(參見警卷第35頁筆錄)、於偵查中證稱：伊當天有在全美旅社801號房內以香菸施用愷他命，現場只有甲○○有毒品等語(參見偵查卷第19頁)相符。
再參之證人張０傑於警詢時證稱：現場共有甲○○、林０惟、林０妘、陳０吟、游０銘、謝振揚、游書萍都有施用愷他命，他們是將愷他命放到香菸裡面吸食，伊所施用的愷他命是甲○○拿給伊用的，那天伊去全美旅社時，甲○○拿了2、3根K菸給伊吸食，甲○○將摻入愷他命的K菸約4、5支及一包愷他命，指著桌上說大家一起用，看到伊就隨手拿了2支K菸給伊吸食，在旅社房間內的人都有施用甲○○提供的愷他命等語(參見警卷第41頁、第44-45頁筆錄)，及於偵查中證稱：102年5月30日在全美旅社伊有施用愷他命，是抽K菸，伊剛進時桌上有一包，後來甲○○跟伊說可以施用，就拿了2、3根K菸給伊，伊施用的K菸有甲○○拿給伊的，也有桌上的，伊在警詢說現場所有人都有施用甲○○提供的愷他命，甲○○將摻入愷他命的K菸約4、5支及一包愷他命，指著桌上說大家一起用，並隨手拿了2支K菸給伊吸食是實在，現場扣到的愷他命一包是甲○○的等語（參見偵查卷第21－22頁筆錄）、於審理中結證稱：伊到全美旅社時甲○○、游０銘、游書萍在場等語(參見本院卷第48頁背面筆錄)；證人林０惟於警詢時證稱：伊於102年5月30日有在全美旅社施用愷他命，伊是和游０銘、甲○○、謝振揚及另外4個伊不認識的人在現場，伊有看到游０銘、甲○○、謝振揚及伊4個人有施用愷他命毒品，施用的愷他命毒品，是阿德(指被告甲○○)放在桌上，伊自己去拿的，伊一共吸了3支K菸等語(參見警卷第54-55頁筆錄)、於偵查中證稱：伊與甲○○無仇怨及債務糾紛，伊於警詢時稱：游０銘、甲○○、謝振揚也有施用愷他命是實在，伊拿愷他命施用時，甲○○有在現場等語(參見偵查卷第23頁筆錄)，相互勾稽，足證被告確有於上揭時地無償提供愷他命少許予謝振揚及未成年人游書萍、少年游０銘、少年張０傑、少年林０惟等人施用等情，應堪認定，被告辯稱：謝振揚及未成年人游書萍、少年游０銘、少年張０傑、少年林０惟等人施用愷他命時，伊在睡覺，並不知情，伊並未轉讓愷他命與謝振揚等人施用云云，要屬卸責之詞，不足採信。且徵之證人游書萍於前揭警詢時證稱：警方查獲的一小包愷他命是伊男朋友甲○○的，全美旅社801號房是伊開的房間，伊與甲○○於102年5月28日13時就住入全美旅社801號房等情，及其於本院審理中證稱：伊等是約好到全美旅社喝酒、聊天及施用毒品等情，益見被告及其女友游書萍、證人謝振揚、游０銘、張０傑、林０惟等人前揭證述有至全美旅社施用被告所提供之愷他命毒品等語，應屬真實可信，是證人謝振揚於本院另證稱伊到場時被告在睡覺是伊自行拿桌上之愷他命施用等語；證人游書萍於警詢另證稱甲○○將愷他命放在床頭櫃旁，自己拿來施用等語，及於本院審理中另證稱：伊不知道毒品是何人放在那邊，伊施用的愷他命是自己帶去現場的，也有自己在床頭櫃拿的，伊施用愷他命時被告已經睡了，愷他命不是被告給伊，現場的毒品並非被告所有等語；證人游０銘於警詢及本院審理中另證稱：伊去全美旅社時被告在睡覺，被告未拿愷他命給伊施用，亦未看到被告拿愷他命給其他人施用，伊所施用之愷他命不知是何人倒一些出來在桌上，被告亦未告訴伊房間內的愷他命可以施用等語；證人張０傑於本院審理中翻異前詞，另證稱：伊是聽人家說全美旅社內之愷他命是被告所有，何人說的伊不清楚，被告在全美旅社睡覺，被告並未說桌上的愷他命可以拿去施用，愷他命菸是伊自己拿的等語；證人林０惟於偵查中另證稱：伊不知道桌上之愷他命是否為甲○○放的，是伊自己拿來施用的等語，顯均屬事後迴護被告之詞，均不足採為對被告有利之認定。此外並有扣案之愷他命1包（淨重1.6830公克，驗餘淨重1.6825公克）可資佐證，而上開扣案之愷他命1包，經送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，並有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一紙附卷足憑。(參見警卷第78頁)從而，本件事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行，應堪予認定。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。核被告轉讓第三級毒品與謝振揚、游書萍、游０銘、張０傑、林０惟施用，所為均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。另查本件被告係成年人，於為本件行為時，游書萍係82年11月，屬未成年人，游０銘係00年0月生、張０傑係00年00月生、林０惟係00年0月生，均屬十二歲以上未滿十八歲之少年，有其等之年籍資料附卷足稽，被告轉讓第三級毒品與未成年人及少年，應均依同條例第9條之規定加重其刑。起訴書雖漏未論列前揭毒品危害防制條例第9條部分，惟此部分業據公訴檢察官於審理中論告時補正，併予敘明。又被告一行為同時轉轉第三級毒品予謝振揚、未成年人游書萍，少年游０銘、張０傑、林０惟，係一行為觸犯數罪名，應從一重之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪處斷。審酌被告明知愷他命為法令所禁止之毒品，竟漠視法令，恣意轉讓第三級毒品予他人及未成年人、少年施用，危害國人身心健康及社會秩序，法治觀念明顯欠缺，兼衡其素行、犯罪手段、目的，僅具國中畢業之智識程度、家庭經濟小康，暨其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之愷他命1包(淨重1.6830公克，取樣0.0005公克鑑驗，驗餘淨重
1.6825公克)，係第三級毒品，已如前述，因被告轉讓第三級毒品已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
參、公訴意旨另以：
一、被告甲○○係成年人，明知第3級毒品愷他命不得非法轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國102年5月29日晚間迄翌
(30)日凌晨4時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○號「全美旅社」801號房內，無償提供愷他命少許予少年林０妘、陳０吟二人施用，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（參照最高法院40年台上字第86號判例）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例要旨可資參照。
三、訊據被告否認有公訴人所指此部分轉讓第三級毒品愷他命予林０妘、陳０吟之犯行，辯稱：伊並未轉讓愷他命予林０妘、陳０吟施用等語。經查，證人林０妘於偵查中固坦承有施用第三級毒品愷他命時之事實，惟於警詢時證稱：甲○○沒有提供愷他命給伊等語(參見警詢第62頁筆錄)；偵查中證稱：伊有在該處抽K菸，K菸是游書萍拿給伊的，至於游書萍怎麼來的，伊不知道等語(參見偵查卷第25頁筆錄)。另證人陳０妘於警詢時證稱：伊不知道毒品是誰持有，甲○○沒有提供愷他命給伊等語(參見警卷第66、70頁筆錄)；於偵查中證稱：伊有至全美旅社801號房內施用愷他命，是游書萍拿K菸給伊施用，至於游書萍K菸怎麼來的，伊不知道等語(參見偵查卷第26頁筆錄)。核與證人游書萍於警詢時證稱：「警方查獲愷他命一包是甲○○所有，他(指被告)當時把愷他命放在床頭櫃旁，我自己去拿來後，先問林０妘和陳０吟要不要一起施用，他們二人說好時我才拿來我們三人一起吸食」、「(問：當時妳拿愷他命給林０妘和陳０吟施用時，甲○○是否知道？)他不知道，因為當時甲○○在睡覺。」、「(問：當時你如何提供林０妘和陳０吟愷他命施用？)我是將愷他命放入三支少許拔出煙草的香菸內，然後給林０妘和陳０吟各一支，我們三人一起以吸食香菸的方式施用愷他命。」等情(參見警卷第18-19頁筆錄)相符。是被告所辯未轉讓第三級毒品愷他命予林０妘、陳０吟等語，尚堪採信。此外本院復查無其他積極證據足資證明被告有何轉讓第三級毒品愷他命予林０妘、陳０吟之犯行，公訴人所舉之證據，尚屬不能證明被告此部分之犯罪，本院原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分，有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務中華民國103年4月10日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林嘉萍中華民國103年4月10日附錄本案論罪法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。