裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國105年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第666號上訴人即被告 邱盛智 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第656號，中華民國105年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：㈠甲○○前因前因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年
度訴字第1477號撤銷改判決處有期徒刑6年4月，上訴後經本院以96年度上訴字第391號判決處有期徒刑5年，再上訴後經最高法院以96年度台上字第4083號判決駁回上訴確定，於民國101年2月17日執行完畢（於本案構成累犯）。又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年7月16日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第78、79號為不起訴處分確定。
㈡詎其猶不思悔改且未戒絕毒癮，基於持有第一級毒品海洛因
及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月15日前某日，在新北市○○區○○○路及臺北市○○區○○○路與新生北路交岔路口附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子，1次購得不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒品。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月15日晚間6時許，在其臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同年月17日凌晨4時30分許，為警在臺北市○○區○○○路○○號之1緝獲，當場其肩背包內扣得第一級毒品海洛因5包（驗餘純質淨重共1.79公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（驗前純質淨重共96.55公克）、甲基安非他命吸食器1組、第三級毒品愷他命1包（驗餘純質淨重17.4281公克）、含有第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲及第三級毒品N-（1-氨基-3-甲基-1-羰基丁烷-2-基）-1-（環己基甲基）-1H-吲唑-3-羧醯胺等成分之紅色藥錠10顆（純度未達1％，無法估算純質淨重），經警採集其尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、愷他命類陽性反應（另涉持有及施用第三級毒品部分，由移送機關另為裁處），始悉上情。
㈢認定被告犯罪所憑之證據：
⒈上揭事實業據被告甲○○於警詢、偵查、原審準備程序及簡
式審判程序中坦承不諱（見偵卷第9至16頁、第225至226頁，原審卷第77頁背面、第79頁背面），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月5日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：088158）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（檢體編號：088158）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年6月3日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月21日航藥鑑字第1044791號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命15包及吸食器1組在卷可參（見偵卷第239、241、252、254、260至260頁背面），足見被告自白內容應與事實相符，可以採信。
⒉按：
⑴毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。
⑵被告甲○○有事實欄一所載之施用毒品前科等情，有本院被
告前案紀錄表1份在卷可證。是以被告既於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯前開施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
⒊綜上，本件事證業臻明確，被告甲○○所為本件犯行均堪明確，應依法予以論科。
㈣論罪科刑：
⒈論罪：
核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌、同條例第10條第2項、第11條第4項之施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上之罪嫌。被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪論處。
⒉累犯：
被告甲○○有事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，其於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒊得否酌減：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。查被告於偵查中有供出毒品來源為「阿偉」及其聯絡電話，惟經原審向臺北市政府警察局北投分局函查結果，經該局於105年1月21日北市警投分刑字第00000000000號函回覆稱：「有關被告邱○智供述毒品來源綽號『 阿東 』、『阿偉』一案，經查目前尚無所獲…」（見原審卷第82頁），是本件並無因被告之供述而查獲毒品來源之情事，自難謂與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，當無減輕其刑之適用，附此敘明。
⒋量刑：
審酌被告甲○○有前述構成累犯之刑事前科，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵其素行不佳，惟不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第4項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，及其持有逾法定數量之第二級毒品犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。
⒌沒收：
沒收銷燬及沒收之宣告：扣案之海洛因5包（驗餘純質淨重共計1.79公克）、甲基安非他命15包（不含袋之毒品合計驗前總純質淨重96.55公克），分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙附卷可佐（見偵卷第252、
254、260至260頁背面），均為本案查獲之第一級、第二級毒品，被告坦承均為其所有（見偵卷第11頁、原審卷第77頁背面），是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋共20只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。另扣案之吸食器1組為被告所有供其犯本件施用第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告供承在卷（見偵卷第226頁、原審卷第77頁背面），應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收之。
三、被告上訴意旨略以：因為前面還有案子，全部加一加，到期會太久，請從輕量刑云云。經查：
㈠按量刑之輕重，暨其條件內容，均屬事實審法院得依職權自
由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院刑事判決103年度台上字第36號、104年度台上字第741號判決要旨參照）。原判決就被告甲○○所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。本件被告屢犯毒品之罪，且為累犯，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，尚無情堪憫恕之情節，或量刑失入致情輕法重之憾，自無刑法第59條減輕其刑之適用。
㈡次按數罪併罰之定應執行之刑係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院103年度台上字第4021號判決要旨參照）。本件案件確定後，被告依法可請求檢察官向法院聲請定應執行之刑，此與本案量刑應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，係屬兩事；是本件被告縱有其他案件，尚未執行，不影響原判決妥適之量刑。
四、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年3月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國105年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。