裁判字號：最高法院93年台上字第6821號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六八二一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲○○
）被告乙○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月二十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七六九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○部分之科刑判決，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑七年，褫奪公權五年，維持第一審諭知被告甲○○、乙○○部分均無罪之判決，駁回檢察官此部分之第二審上訴（另撤銷第一審關於甲○○違背職務收受賄賂部分之判決，不另為改判）；固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「丙○○明知燕巢鄉鄉民代表會於民國八十五年五、六月間整建辦公廳舍，於同年十月間完工，該工程列有工程管理費新台幣（下同）六十一萬六千五百元，依中央政府各機關工程管理費支用要點規定，該工程管理費僅能支用於工程管理所必需之費用」；然就丙○○該犯罪之主觀犯意，於判決理由欄並未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈡原判決於事實欄認定：「丙○○竟意圖為自己不法所有，利用其身為代表會主席之職務上之機會，於八十六年四月二十九日以赴加拿大考察時個人公關使用為由，指示對於會計科目使用不甚明瞭之該代表會組員 石美芳 開具以丙○○為受款人之面額十萬元之高雄縣燕巢鄉代會公庫支票，石美芳誤以為可以而開具，並交由丙○○蓋章背書後，囑咐工友 林聰賢 代為兌領後將十萬元交予丙○○，丙○○因而詐得十萬元之財物」；惟依卷內資料，該十萬元之支票，係石美芳於八十四年四月二十九日製作，經祕書甲○○覆核及丙○○蓋章，該十萬元之支出傳票上「明細分類帳」欄記載：「逮築及設備、設備及投資（工程管理費）」，後附之「粘貼憑證用紙」之「歲出」「預算科目欄」記載：「一款一項三目」，有支出傳票及粘貼憑證用紙在卷可稽〔法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）卷Ｂ第四四八頁〕；能否謂石美芳對於該款之會計科目不甚明瞭？石美芳是否陷於錯誤而認定該十萬元工程管理費可以挪用於丙○○赴加拿大考察時供其個人公關使用？原判決未深入審究，即認丙○○係施用詐術致石美芳陷於錯誤而開具該十萬元公庫支票，尚嫌率斷。又丙○○所為若非屬詐術，石美芳主觀上又無陷於錯誤之情形，原判決認丙○○係利用職務上機會詐取財物，即非無審究餘地，更審時應注意法則之適用。㈢原判決於理由欄謂：「李 三奇 係時任燕巢鄉公所秘書 王水明 之介紹方與被告丙○○認識與被告甲○○無關，是證人石美芳上開所證，並不足採，不能為被告不利之認定，是此，難認被告甲○○確有參與及指定由 李三奇 承攬該出國考察業務」（原判決正本第二十頁）；惟查：證人石美芳於高雄縣調查站調查時供稱：「我原先製作之計畫書擬定經費支付實報實銷，計畫書未送出前，祕書甲○○又指示我改為全團十一人總計一百三十萬元」，於第一審供稱：「係丙○○、甲○○、李三奇等拿比價單給我辦理比價，甲○○介紹李三奇給我認識，丙○○也在場」（第一審卷第一四二頁至第一六八頁）；原判決對於石美芳上開所供甲○○亦參與 林三奇 承攬系爭出國考察業務，何以不足採？原判決未說明其理由，有理由不備之違法。㈣原判決於理由欄說明：「燕巢鄉民代表會原擬分二梯次出國考察，故被告等指示石美芳編列八十七年分二梯次出國考察之工作計畫書送請高雄縣政府備查，而其後因徵詢鄉民代表結果，僅有八人，故合併僅辦一次，其原擬之出國工作計劃書難謂有何不實，再檢察官並未舉證證明鄉民代表出國係純旅遊而全無從事出國目的之考察，亦難謂有何不實」（原判決正本第十五頁、第十六頁）；然丙○○指示石美芳擬具出國工作計畫書前，於八十六年十一月十四日，請鄉民代表簽具：「十二月初前往絲路之旅同意書（偵查卷第二六六頁）。該同意書僅有丙○○、張伯琳、 李義發 、 楊瑞華 、 莊坤仁 、 潘勝雄 、 董春吉 等七人簽名同意，其餘代表則無參興「絲路之旅」之意願，而丙○○、甲○○既明知有意出國之實際人數僅有七人，竟為消化年度預算，命石美芳製作內容為由主席丙○○、副主席 花明祥 分別領隊，十一人分二梯次之「高雄縣燕巢鄉代表會因公派赴國外出差人員（考察及觀摩地方綠化美化、建設業務）預定行程表」，函報高雄縣政府，使高雄縣政府誤認「主席丙○○等五人預定於八十七年二月十一日起至八十七年二月二十三日止，副主席花明祥等六人預定於八十七年三月五日起至八十七年三月十七日止，為期十三天，前往中國大陸考察觀摩地方綠美化環保建設業務」而同意照辦（見偵查卷第二六四頁所附高雄縣政府八十七年一月二十一日八七府民治字第０一六０五六號函）能否謂其出國工作計畫書屬實？又本件考察預算一百三十萬元係高雄縣燕巢鄉代表二梯次共十一人之經費。而三奇旅行社報價團費每人十二萬五千元（加上雜支費三十萬元，共計一百三十萬元），顯係將十一人應分二梯次之考察經費，由八人一梯次全部消化報銷，丙○○、甲○○竟授意石美芳以虛偽資料（即分二梯次出國考察）函報高雄縣政府，且丙○○率團員七人出國考察，依「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」及高雄縣政府八七府民治字第０一０五六號縣，應予考察返國後二個月內提出考察報告，然依卷內資料，迄今並無代表提出任何考察報告，卷內所附三奇旅遊之旅舘交通一覽表（調查站Ｃ卷第四九九頁、第五００頁），亦無考察行程之安排，是否純屬「絲路之旅」之旅遊活動？能否謂係業務考察？原判決謂；「原擬之出國工作計畫書與出國考察，並無不實」，與上引卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈤原判決於理由欄謂：「李三奇是先招得燕巢鄉民代表六、七人，並計算旅遊價格後，因僅六、七人尚未成旅遊團，故其計費較高，嗣後李三奇又再招其他鄉民組成十餘人之旅遊團，其所另招之鄉民，因已成團，其費用較低，才造成鄉民代表旅遊費用較嗣後另多招之鄉民旅遊費為高，此据李三奇陳明，因係李三奇嗣後另招鄉民組成旅遊團，致團費降低，此屬平均分擔並退費之民事問題，尚非原照預算計價時之公務員丙○○及承辦人所得預見」；按出國旅遊團若人數太少而勉強成團，個人應負擔之團費固然較高，惟本件李三奇嗣再招攬其他鄉民十餘人，併入丙○○領隊之八人「考察團」，既係併為一團而一起出國，則全部團費應平均分攤，始符合常理，原判決竟以：「其所另招之鄉民，因已成團，其費用較低，才造成鄉民代表旅遊費用較嗣後另招之鄉民旅遊費為高」等語，作為有利於丙○○之認定，殊違經驗法則。㈥原判決於理由欄說明：「就被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利部分：如前⒋所述，足認高雄縣燕巢鄉民代表會八十七年度美化環保出國考察之預算，並非被告乙○○所編列，其動支亦非被告乙○○所可過問，亦與李三奇顯然無關」（原判決第十八頁、第十九頁）；然原判決理由欄貳｜㈢｜４係說明燕巢鄉代表會出國考察是否須經比價程序及其審查辦法，並未說明燕巢鄉代表會出國考察預算係由何機關編列，又原判決於理由欄貳｜㈢｜⑶｜①載稱：「燕巢鄉鄉民代表會之年度預算係由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，其編列程序依該規定由該燕巢鄉公所將該會之年度預算需求數彙編於燕巢鄉年度總預算內，並送該會審議」（原判決正本第十四頁）；似已明確認定鄉民代表會之年度預算係由乙○○所負責之燕巢鄉公所編列，致前後理由矛盾；再查乙○○於高雄縣調查站調查時供稱：「我在第一任鄉長任內即依規定編列每一名鄉民代表出國旅遊費用新台幣三萬元，第二任鄉長任內亦如同前述編列三萬元，另應鄉代會主席丙○○之要求，在八十六年四月編列一百三十萬元之專案考察費，提交鄉代會審議通過」（調查站Ａ卷第六十五頁）；能否謂高雄縣燕巢鄉民代表會八十七年度美綠化環保出國考察之預算之編列與乙○○「顯然無關」？原判決未深入審究，尚嫌率斷。㈦乙○○案發時係燕巢鄉鄉長，並非鄉民代表，自不符考察成員之身份，然依卷附燕巢鄉代表會出國考察人員名冊，列有乙○○名字（調查站Ｃ卷第四九七頁），乙○○出國前後均未繳交團費，遲至高雄縣調查站着手調查後之八十八年一月三十一日，始補繳六萬八千元，距其出國時，將近一年，另李三奇亦供稱：「團費偏高，係乙○○未繳團費，須由我吸收」；能否謂乙○○於高雄縣調查站着手調查後之八十八年一月三十一日補繳六萬八千元團費，而無圖利之行為？原判決未深入究明，亦有違誤。㈧原判決於理由欄載稱：「關於起訴書所載：『高雄縣燕巢鄉鄉民代表會八十五年辦公廳舍整建工程預算』部分，被告丙○○、甲○○均否認有前開犯行，丙○○辯稱：『我與 蕭達營 、 陳東波 均不熟悉，無指定由渠等承辦，至於本案工程之所以一分為三，係因急欲趕工，經請教過鄉公所人員後，方將工程區分為三』；被告甲○○辯稱：『我不知被告蕭達營如何取得本案工程之設計監造，亦不是我要蕭達營取得上將、 米桓 公司之牌照』各等語；丙○○固於八十五年五月二十一日在 石美方 所簽寫關於高雄縣燕巢鄉鄉代表會辦公廳舍整建公文中批示指定由 達比 、米桓及上將公司參與該工程之比價，有該簽呈在卷可憑，惟指定三家公司參與該工程設計、監造之比價，乃為丙○○之職權範圍內，並無違法一情，業據證人石美芳於原審審理中證述明確（見九十一年五月三日原審審判筆錄）又無證據證明被告指定三家比價，原先有與參與比價者有謀合圖利之犯行。再本案工程係於八十五年間招標，而依行政院公共工程委員會八十九年六月二十日工程術字第八九○一七○一○一號函釋說明所載『內政部七十二年七月十五日台內營字第一六八六九函訂頒之水管、電氣與建築工程合併或分開招標標準因不合時宜，經該部於八十五年四月九日臺內營字第八五○一○一三號函停止適用，並規定建築工程含有水管或電氣時，其分開或合併招標，宜由主辦機關視工程性質或規模依法核酌辦理』，是此，丙○○決定將本案工程分為前開三項工程，依前開函釋，並無相悖之處，是公訴人認丙○○之目的乃在規避五百萬元以上工程須在報紙刊登招標廣告及土木包工業者不得承包六百萬元工程，以圖利陳東波云云，顯屬無據。就甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪：依證人石美芳於高雄縣調查站所述，該高雄縣燕巢鄉代表會辦公廳舍工程之招標及比價作業均由被告丙○○決定，與甲○○無關，是公訴人就甲○○如何圖利之犯行，並無法提出證據以證明」；然丙○○將系爭工程分為三項，究依何「工程性質」或「規模」？所謂「急欲趕工」及「請教鄉公所人員」，所憑證據為何？且「急欲趕工」及「請教鄉公所人員」之理由，是否符合前開行政院公共工程委員會第000000000號函釋意旨？原判決均未釐清說明；又證人石美芳於高雄縣調查站供稱：「丙○○內定蕭達營之達比公司設計監造，由蕭達營取上將、 朱桓 兩家公司估價單交給我，虛偽比價，整個工程都是祕書甲○○找蕭達營洽談；丙○○、甲○○根據第二次估價單製作全部工程預算書，故意拉高工程價；丙○○為了規避工程金額，在五百萬元以上須公開招標之規定，刻意將工程分成五百萬元以下之三個標，由丙○○、甲○○私下指定由三豐土木包工業負責人陳東波操盤，陳東波自己負責土木工程部分；工程開標時，陳東波有來，其他陪標廠商都沒來，丙○○、甲○○在場也都知情」；甲○○供稱：「丙○○指示蕭達營找三家設計公司來比價，指示我及石美芳將工程分三項，並要陳東波找廠商陪標」；證人蕭達營供稱：「甲○○事先和我聯繫，要我提供二家公司參加形式比價，供石美芳製作比價簽呈之依據；設計監造費是甲○○以電話告訴我，以發包價百分之三計算即可承攬，我並未做任何估算，完全依甲○○指示辦理；甲○○指示我必須分成三件設計」；如果無訛，燕巢鄉代表會辦公廳舍工程之招標及比價作業，是否與甲○○無關？丙○○、甲○○是否為了規避「五百萬元以上工程須在報紙刊登公開招標廣告及土木包工業不得承包六百萬元工程」之規定，始將系爭工程一分為三？又蕭達營、陳東波依丙○○指示而找人頭公司陪標比價，丙○○、甲○○於開標會議記錄上有無為不實之登載？原判決俱未查明，殊屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原因，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林開任法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月五日
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