裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第620號民事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第620號上訴人波若國際有限公司法定代理人甲○訴訟代理人 鄭丹逢 律師被上訴人財團法人私立明新科技大學法定代理人乙○○訴訟代理人 黃福雄 律師
邱玉萍 律師 李傑儀 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月12日臺灣新竹地方法院95年度重訴字第185號第一審判決提起一部上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國93年1月21日簽立「明新科技大學學生餐廳租賃契約」（下稱系爭租約），由伊負責經營被上訴人之師生交誼廳、學生餐廳及宗山樓地下一樓餐廳等業務。伊於94年間，因稅務規劃之考量，將宗山樓地下室部分廠商之技術合作契約名義人，改為訴外人波若有限公司，然實際上仍由伊全權負責現場之經營管理。詎被上訴人藉此為由，於95年6月9日終止契約。茲被上訴人未依系爭租約交付伊「師生交誼廳」中之「眼鏡部」及「文具部」，有給付遲延、不完全給付之情事，致伊受有預期租金利潤640萬元之損害，爰依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償該640萬元本息等情（其餘請求部分，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未聲明不服，於此不贅）。
二、被上訴人則以：系爭「眼鏡部」及「文具部」（下稱系爭二部）原係由訴外人有限責任明新技術學院員生消費合作社出租予訴外人 吳碧蓉 使用，從未透過承租餐廳之訴外人殷商公司發包經營，益證與「師生交誼廳」位於同一樓面之系爭二部兩場地，確實不屬於系爭租約之租賃經營範圍等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人640萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查上訴人主張兩造於上開時日訂立系爭租約，由其負責經營被上訴人提供之師生交誼廳、學生餐廳及宗山樓地下室餐廳等業務，嗣經被上訴人於95年6月9日提前終止該租約。而被上訴人始終未將系爭二部交付其占有經營等情，為被上訴人所不爭執，復有該租約（見原審卷㈠9至15頁、本院卷145至151頁）、存證信函（見原審卷㈠22至26頁）在卷可稽，自堪信為真實。惟上訴人主張兩造間所訂系爭租約之出租標的，尚包括被上訴人未交付之系爭二部一節，既為被上訴人否認，自應由上訴人就此利己事實舉證以實其說。
五、上訴人認系爭二部在承租範圍內，無非以系爭租約第壹條約定之租賃「地點」包括「師生交誼廳」、其投標時提出之「明新科技大學經營管理計畫書」及被上訴人之招標評選文件「明新科技大學教職員工生餐廳福利社承包廠商評選辦法」中均包括系爭二部、兩造間協調會議重點報告已載明其有使用該二部之權利、被上訴人另於函文中承認有交付該二部之義務等詞，為其論據。惟查：
㈠系爭租約第壹條之「地點」約定，固曾言及「師生交誼廳」
，惟其第貳條亦約定有「使用範圍如附件一」（見原審卷㈠9頁）。姑不論被上訴人抗辯曾有如原審卷㈢151頁（本院卷182至184頁）所示附圖一節，為上訴人否認，主張並無附圖，致生爭議等語（以上見本院卷128頁反面），而被上訴人所稱之上開附圖，並無與系爭租約相關聯之騎縫章戳，又未經兩造蓋章確認，被上訴人更未能提出其所持有之系爭租約原件供參，尚難認被上訴人所辯為真。縱使如此，參酌系爭租約第壹條、第貳條之約定可知，雖然「師生交誼廳」係租賃「地點」，但該地點並非全在「使用範圍」之內，否則應無第貳條約定之必要。故自不能以系爭租約約定之地點，包括「師生交誼廳」，即謂系爭二部係在承租範圍內。況系爭租約之內容，，除一般性條文外，另在第拾條「責任範圍」之第一、二、十三、十四、十五、十六、二十二、二十五、
二十六、二十七、二十九、三十、三十一，專就「餐廳」、「污染飲食」、「廚餘」、「餐飲」、「食物」、「衛生檢查」、「本場所營業為綜合性學生商場，以美食街及主題餐廳型態經營」、「餐廚設備」、「膳食供應管理原則」、「膳食（餐盒）」、「餐飲衛生」、「餐飲（餐盒）」等與餐廳經營有關事項詳為規範，就系爭二部之經營管理及權利義務，卻未為任何約定（併參見下述㈢），對照之下，亦難認系爭二部係在承租範圍之內。
㈡上訴人所提出投標文件「明新科技大學經營管理計畫書」及
被上訴人招標文件中「明新科技大學教職員工生餐廳福利社承包廠商評選辦法」（見原審卷㈡65至68頁），前者在「1F美食街（二）平面配置圖」中，固標明有「書局/文具部55.5坪」及「影印部12.5坪」，但既稱「美食街」，應係針對座位區及B01、B02、B03等之配置而為說明，難認「美食街」尚包括系爭二部。而後者評選辦法「貳、參選廠商條件」中，規定參選者須具備「持有政府核發餐飲事業登記證明及相關證照」、「曾有經營大型工廠公司、機關、學校等團膳或福利社，二年以上經驗具證明者」、「須依『學校餐廳、廚房員生消費合作社衛生管理辦法』及公共安全相關法令，未曾發生食物中毒及其他相關公共安全事故等紀錄者」等條件，均與餐飲有關；再參諸被上訴人92年11月19日「學生福利社承包廠商評選公告」（見原審卷㈡69頁），亦為相同內容之記載，堪認系爭租約之內容，應僅涉及餐飲相關部分之場地租賃，尚不包括系爭二部，此觀被上訴人92年12月26日「明新科技大學餐廳及便利商店經營廠商評選會議紀錄」益明（見本院卷159-163頁）。至上訴人另提出之「師生交誼廳修改後平面圖」（見原審卷㈡8頁），除該平面圖已載明係「師生交誼廳修改後平面圖」外，亦據上訴人自承係經其整理系爭場地之平面圖（見原審卷㈡1頁），已無從據以認定兩造間系爭租約租賃地點「師生交誼廳」之使用範圍確係包括系爭二部；況該「師生交誼廳修改後平面圖」已將被上訴人提出並抗辯為系爭租約附件「師生交誼廳平面圖」內「交誼廳」三字刪除，劃設C1至C3等三個攤位，並在緊臨C3攤位旁之中庭另劃設C4攤位（按上訴人利用中庭等位置之緣由，詳如後述證人 洪永治 之證述），其餘位置則大略相同，並無變動，仍難據此即認系爭二部屬租賃之範圍。此外，依經濟部有限公司變更登記表所示，上訴人之營業項目主要為：「各種飲料（瓶裝、盒裝、罐裝）經銷買賣」、「各種食品、罐頭、汽水、果汁、咖啡豆經銷買賣與進出口」、「各種茶具、咖啡杯、餐具經銷」、「餐廳之經營及其諮詢規劃」、「一般進出口貿易」等項（見原審卷㈢109頁），全無與「眼鏡」、「文具」有關之業務，核與上開招標、投標文件之內容相符，益見兩造間系爭租約之範圍，應以與餐飲之營業有關者為限，不包括系爭二部之相關營業，且不因上訴人營業項目中尚有抽象概括之「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」一項，而有不同。
㈢位於「師生交誼廳」之系爭二部，原係由訴外人有限責任明
新技術學院員生消費合作社出租予另訴外人吳碧蓉使用，租期自90年8月1日起至92年7月31日止。惟吳碧蓉於租期屆滿後拒不返還，並提起確認租賃關係存在之訴，經本院於93年10月26日以93年度上易字第707號判決吳碧蓉敗訴確定，嗣再經被上訴人於93年12月3日訴請吳碧蓉將該租賃標的即系爭二部之地上物拆除後騰空返還被上訴人，迄至94年5月31日始經原法院以93年度訴字第745號民事判決判令被上訴人全部勝訴，而於同年6月29日判決確定等情，為兩造所不爭執，復據原法院調取該院93年度訴字第745號返還場地事件案卷核閱無訛（判決書見原審卷㈣60至62頁）。是被上訴人抗辯系爭位於「師生交誼廳」同樓層之系爭二部，於兩造間訂立系爭租約時，尚由吳碧蓉無權占有使用，其自無將該無法交付之系爭二部列為租賃範圍，致自陷於違約之理一節，應與常理相符而可取。且倘系爭二部確屬租賃範圍，就訂約當時尚無法交付使用之系爭二部，兩造間之權利及義務為何，自應有所討論、達成共識、載明於系爭租約中，始符常情。乃遍觀系爭租約全文，就系爭二部之權義竟未為任何置喙，更難認系爭二部係屬租賃範圍內。
㈣被上訴人提出之93年7月8日、93年7月14日、93年7月21日、
93年8月4日「明新科技大學協調會議重點報告」內容雖分別載有：「文具部及眼鏡部可開始規劃」、「文具部及眼鏡部已開始規劃……」、「文具部及眼鏡部開始規劃」、「文具部及眼鏡部校方會先處理，若不行，再由波若公司出面處理」等項（見原審卷㈢33至37頁），然被上訴人否認係其製作，並辯稱其提出之上開重點報告，係欲證明兩造於93年暑假期間曾密集召開協調檢討會議，解決上訴人履約過程中應改善之處，事實上並未承認系爭二部亦在租賃範圍等語。查證人即被上訴人當時代表總務長參與系爭租約相關事宜之副總務長洪永治就上述報告之內容，已證述：「這不是我們做的紀錄，我從沒有說可以開始規劃的話」、「沒有（在協調會議中有表示過可以開始規劃的意思）。因為當時被告（被上訴人）跟吳碧蓉在訴訟中，我不可能這樣說」、「印象中沒有（在93年8月4日代表被告學校跟原告召開協調會議中提到文具部及眼鏡部校方會先處理，若不行再由波若公司出面處理的這件事）。這報告非學校的會議記錄。學校為了讓工程能順利推展，因波若公司有同意在五年內要投資肆仟伍百萬元，為了學校學生用餐的品質及安全，所以我們要求波若公司要定期在每個星期五召開檢討會議，報告工程的進度，這段期間在開會中知道工程有嚴重的落後，在會議中他們都有允諾要改善，但是沒有實際履行，後來我們就要求上訴人將實際工程花費比例列表送學校瞭解，但是原告都沒有提出資料，我們認為原告違反契約的約定，原告就說被告學校也違反契約約定，因為未將文具部及眼鏡部交付給他們使用收益，我因為未參與定約的過程，所以對於原告實際可使用的租賃範圍並不瞭解，但是因為當時文具部及眼鏡部跟訴外人吳碧蓉在訴訟當中，且訴外人還在營運，學校不便收取租金，所以我曾經跟原告表示『如該部分是應該由你所使用』，等訴訟結束之後學校可以對於訴外人收取的租金會交給原告所有」等語（見原審卷㈣71至75頁），即見上開協調會議紀錄，尚難證明係被上訴人製作，縱經被上訴人引用其中部分內容，但就被上訴人未曾引用、與系爭二部相關之部分，亦難認與事實相符而得遽予憑採。況證人洪永治復證稱：「我只有參與招標後投標前到投標廠商別處經營的賣場參觀的部分」、「從九十三年八月就任以來有很多工程在進行，所以我沒有時間去瞭解是否有包括文具部及眼鏡部」、「我聽到原告說學校也有違約時，我並不確定原告承租的範圍為何，所以我會說如果是該歸你的情理上就會給你」等語（見同上卷75至77頁），顯見該證人對於租賃範圍並不明確知悉，僅於聽聞上訴人聲稱被上訴人違約時，以假設性說法回應上訴人，尚難據此即謂兩造間之系爭租約範圍包括訂約時尚由被上訴人與原承租人爭訟、無法交付之系爭二部。
㈤上訴人雖另提出被上訴人94年6月24日 明哲 （總）字第09400
00928號致上訴人之函文載稱：「本校與吳碧蓉案（文具部、眼鏡部）訴訟案已於六月初收到判決書，本校勝訴，唯吳碧蓉二十日內仍可提出上訴。依前洪總務長允諾將自承租日起之追討租金歸貴公司所有，故不影響貴公司權益」（見原審卷㈡11頁），然證人洪永治已證述因其不確知租賃範圍，始以假設性說法回應上訴人，詳如上述，則被上訴人本於洪永治之誤解，續在上開函文中為與事實不符之敘述，仍不能因此改變系爭二部自始不在租賃範圍內之事實。至縱謂證人洪永治代表被上訴人承諾「將自承租日起之追討租金歸貴公司所有」一節，已生私法上發生權利義務之效果，此亦為另一法律關係，與本件上訴人之權利主張無涉，本院自不得逕就此當事人未聲明之事項為裁判，附此敘明。
㈥綜上，上訴人尚未能確實舉證證明兩造間系爭租約之租賃經
營範圍，確實包括位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」，則其主張被上訴人未將之交付，已構成不完全給付云云，自非有據。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明系爭租約之租賃範圍應包括系爭「文具部」及「眼鏡部」，則其本於不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償未交付系爭二部之預期租金利潤損害640萬元本息，不論系爭租約有無合法終止（此部分即無庸論斷），均屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月20日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月23日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。