臺灣桃園地方法院94年度醫字第1號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院94年醫字第1號民事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決94年度醫字第1號原告戊○○法定代理人己○○兼上一人訴訟代理人丁○○訴訟代理人丙○○
鍾淼雄律師被告天晟醫院兼上一人法定代理人乙○○共同訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國96年6月12日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國92年1月17日因左手骨折至被告天晟醫院就診，由被告天晟醫院院長即被告乙○○醫師進行手術治療，經X光攝影檢查顯示為第3型肱骨髁上骨折，當日約晚上10點進行閉鎖復位及鋼針固定，當日約晚上10點40分完成手術，轉入恢復室照顧，於同年1月20日出院。原告並分別於同年1月22日、29日，2月6日、14日、21日、3月7日回診複查。於92年3月間，原告發覺左手彎曲，始知被告乙○○醫師未依正確之方法及程序醫療，醫療有疏失，未將骨頭接正，以致拆除石膏後於92年3月7日回診時，確認左肘嚴重內翻，經詢問被告乙○○醫師如何補救如何做復健，被告乙○○醫師竟回答無法做復健，只能等長大後將手打斷再重接1次。原告於93年8月10日回診時診治醫師即訴外人 林文瑞 亦稱有0.5公分之誤差，且有旋轉接合。原告於93年10月1日再度回診複查時已呈現左肘部嚴重變形。原告分別取得台北榮民總醫院、臺大醫院之醫師及壢新醫院醫師證明，確定嚴重左肘內翻變形20度，一般正常人之手肘外彎約7度或8度，原告之手肘內翻20度與正常人差距來回高達27度或28度，明顯嚴重畸形。
二、本件原告之骨折屬完全移位的骨折，此種類型的骨折目前醫學及實務上醫療之方法依OrthopaedicKnowledgeUpdate（7,2002出版）所述：「手術治療，在全身麻醉下施行徒手復位手術後（closereduction），以portableX光機確認骨折之復位在正確理想位置，手術中並應對照右側健肢以求復位之精準，隨後植入鋼釘交叉固定（smoothKirschnerwires,crosspinsfixation），復位及鋼釘固定後，再度以X光機確認骨折之復位確實在正確理想位置後始能以長臂石膏固定，固定約3週；又再度確認時如發現骨折復位不正確不完全，應及時補救，補救的方法，應該是在1週內進行
2度手術，重新復位固定。」惟被告雖是用上述療法治療，但其方法及療程並不正確不完全，蓋被告未於手術中對照右側健肢以求精準復位，又未於手術後以X光機再確認骨折之復位及植入鋼釘交叉固定是否在合理可接受，使骨折能合理復原的正確位置，而竟應注意能注意而疏未注意發現骨折之復位有以上不正確不完全，又其中1枝外側偏下方之鋼釘沒有牢固釘住骨折骨塊，其效果猶如沒有固定到骨頭上之重大瑕疵，以致被告未及時謀求補救，未能在1週內進行2度手術重新復位固定，造成原告之手肘內翻嚴重，無法做復健必須打斷截骨再重接1次始能治療手肘內翻嚴重變形手臂畸形彎曲之缺陷，使原告損害至鉅。此可由其手術後之X光片明顯看出骨折之復位不正確不完全，由Ｘ光前後照圖（APview）顯示遠位之骨塊往內往上偏移，偏移的角度過大，超過合理可接受使骨折能分理復原的角度位置。又側照圖（Lateralview）則顯示遠位之骨塊往後往上位偏移，偏移的角度也過大超過合理可接受使骨折能合理復原的位置。而且鋼釘交叉固定也不正確，其中1枝鋼釘（外側偏下方者）沒有牢固釘住骨折骨塊。故由以上X光片顯示被告乙○○在治療上有以上明顯治療不正確不完全之重大瑕疵，造成原告日後手肘出現內翻嚴重變形。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第
1項、第195條第1項定有明文。另因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1定有明文。被告乙○○醫師於手術接合時未將原告手臂骨頭接正，有5度或0.5公分之誤差，且有旋轉接合，致癒合後手臂外觀畸形、彎曲達20度，並造成不能正常伸展旋轉，力量減弱，隨時日增長，將日益彎曲，不時酸痛發麻且引發呼吸換氣症候群﹙即恐懼症﹚，在學校因此遭受同學取笑、羞辱，日後亦無法服兵役，盡國民應盡之義務，對原告人格健全發展造成不良影響，原告及原告之父母均遭受莫大之精神折磨，被告乙○○醫師就其醫療行為未盡應有之注意義務，顯有過失而侵害原告之身體、健康權，原告得依民法第184條第1項侵權行為法律關係、第195條第1項之規定請求450萬元非財產上損害賠償。又本件被告天晟醫院為一財團法人，被告乙○○雖是被告天晟醫院之院長，然其受僱被告天晟醫院被告乙○○醫師於執行職務中侵害原告權利，依民法第188條規定被告天晟醫院自應與被告乙○○醫師負連帶損害賠償責任。又醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質，我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任之非典型契約。本件原告與被告間應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，被告於手術接合原告手臂時未將骨頭接正，顯未盡應有之注意義務，為不完全給付，原告爰依侵權行為及民法第227條、第227條之1不完全給付之債務不履行法律關係、競合請求損害賠償。
四、行政院衛生署醫事審議委員會第1次、第2次鑑定顯有違誤，本件縱然被告不成立醫療過失之侵權行為及不完全給付責任，依消費者保護法第7條規定，被告亦應負賠償責任。又退萬步言，本件縱然無消費者保護法適用，亦因本件難於舉證，舉證責任歸原告顯失公平，依民事訴訟法第277條規定，被告亦應舉證證明被告對原告之醫療行為無過失，始能免除被告之損害賠償責任。
參、證據：提出天晟醫院診斷證明書1份、照片13張、承安醫院繳費收據、醫療機構開業執照、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書、壢新醫院診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、OrthopaedicKnowledgeUpdate各1件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。被告乙○○醫師並無醫療過失之侵權行為，亦無不完全給付責任，其理由說明如下：
㈠第1次鑑定書所載「九、鑑定意見：㈠根據病例記錄，該醫
師之處理過程並未違反現今之醫療常規。㈡肘內彎變形，為兒童肱骨上踝骨折醫療後可能發生的併發症之一，原因包括生長板的損傷、骨塊的錯位。㈢該醫師之處理，符合已知的醫療常規，並無疏失。」又第2次鑑定書所載「九、鑑定意見：㈡手術後X光之前後照確是顯示遠位骨塊略有偏移，而其側照也顯示遠位骨塊略往上偏移，但這些偏移均是在可接受的範圍內，…以上X光顯示乙○○醫師之治療符合醫療常規，尚無疏失。㈢本卷宗所附之術後X光片（有鋼釘者），並無第二次手術之必要。㈣本件之肱骨上踝骨折，手術醫療後X光片上略呈位移，屬醫療之合理治療範疇，機率並不少見。」綜上2次鑑定意見均認為被告對原告之醫療行為符合醫療常規並無過失，應屬專業上之判斷。
㈡又原告係於92年1月17日18時40分許到院急診，19點50分完
成住院手續，並於同日21時進入手術室，從急診到進入手術室前後時間約2小時20分，在醫療實務上係屬緊急手術。另對原告於急診時所給予之診療、住院前之各項檢查及手術前之各項準備工作，均按醫療各項標準作業流程為之。原告當日由母親陪同至被告急診室後即由急診醫師診視，並給予X光攝影。嗣後於19時X光攝影報告回急診室，顯示原告左手肘關節骨折，主治醫師給予解釋並建議住院治療，並給予點滴、生化及血液分析、石膏固定、心電圖檢查。至19時50分，原告住進7092病房，由護理人員測量原告生命徵象（體溫、呼吸、脈搏），並填寫手術同意書，告知禁食，協助更換手術衣，並做環境介紹，帶手圈。至21時送至手術室，全身麻醉，於21時30分手術開始至22時手術結束，並送至恢復室。22時30分離開恢復室，返回病房。原告並於92年1月21日11時因病情穩定，允許出院。
㈢肘部骨折是兒童常見的骨折，經手術或石膏固定後，多少會
有外觀上變形的問題，但功能完全不受影響。而有些人先天上肘部就會有過度伸展的情形，原告的健側右肘亦有先天過度伸展的情形。又原告於92年1月17日因跌倒造成左側肱骨上踝第3度的骨折併有嚴重的位移，而且有3度空間旋轉的問題。原告來院時，血腫非常的厲害，被告為考量原告之最大利益，並防止併發症的發生，決定採取最安全且對原告最有利的處理方式，即在X光機下，以徒手復位骨折處，然後以鋼釘經皮將骨折處固定之。依原告於93年10月1日於本院最近1次的追蹤，顯示左肘骨折處已完全長正，與原告健側右肘幾乎完全相同，顯示手術結果相當成功。原告左手肘內翻及伸展角度增加的輕微後遺症其產生之最大因素，應是原告嚴重骨折本身所造成，使韌帶受傷鬆弛致關節不穩定，或生長板生長不均勻以及先天上手肘就有過度伸展的加成效果所致。
㈣原告質疑為何手術時未將骨折處完全接正，而留有0.5公分
位移及輕微旋轉接合，又既然徒手完全復位如此困難，為何不把肌肉切開將骨折處完全對正？惟被告對原告之手術接合結果是可接受的。小孩的骨折與成人骨折相異處是小孩有骨質重塑的現象，骨折處有自我調整的能力，故於手術實施時在接合處留有一點位移情形是被容許的。例如1位8歲小孩大腿骨折有嚴重縮短及變形，經過4年後，還是能自我調整骨質重塑而長正，已看不出有骨折的情形。反之若刻意把骨頭接正，骨頭也可能過度生長而造成變形及長短腳的情形。國內即有將大腿骨骨折完全接正後，結果骨折處多長高了5公分，反而造成長短腿的實例。故小孩骨折處理，是存在許多不確定性因素，因而兒童的骨折接合手術，一般位移只要在容許的範圍內是被接受的，不必要求完全接到密合。又徒手復位經皮鋼釘固定要達到百分之百的接合本身就極為困難，若是硬要求百分之百對正，則必須一再把骨折處重新對正後接合，這樣對於原告已經受傷的軟、硬組織，會再造成重創，甚至可能造成神經血管的損傷，而且鋼釘一再進出骨折處，對骨質也是種傷害，更何況手術當中就像是作戰一樣的緊急，每次的情況都不會完全相同，處理原則總要以患者最小的犧牲達到最大的效益為依歸，復位失敗後不斷的從新再接合，最後可能會犧牲到患者的利益，而產生嚴重的併發症，當時原告受傷部位已局部腫脹異常，開放性手術復位會增加傷及神經血管以及造成傷口感染等嚴重後遺症的風險，反而得不償失。另臺北榮民總醫院94年2月25所為之放射線部
X光報告單中，報告醫師 姜仁惠 就原告於94年2月23日之X光攝影檢查報告稱「舊的左遠端肱骨骨折，尚好的接合及對直；X光結果顯示骨折處已癒合。」表示手術的接合結果是可接受的。綜上，被告基於專業判斷，當時經過3次徒手復位後，認為復位的位置雖沒有百分之百滿意，但已在可接受的復位範圍內。然後以骨釘經皮固定，得到目前極佳的功能恢復，也避免了其他可能併發症的發生。目前原告左肘外觀上雖有內翻，但不影響手肘功能，被告在醫療上已盡了最大努力。
㈤又關於原告稱被告回答無法做復健，只能等原告長大後打斷
再重接一次等語，被告對待病人一向如對待自己親人一般，且因事隔將近2年，被告實無法回憶當時的對話，但恐怕是原告法定代理人誤解被告之意思。就「無法做復健」，被告可能回答的意思是原告因手肘功能復原不會有問題，不太需要做復健。又「打斷再接回」是由於嚴重的肱骨上踝骨折術後手肘內翻及伸展角度增大，在臨床上甚為常見。但本件原告功能不受影響，不建議作此手術，故當初縱使有此說法，應是回應醫學上可能之解決方式。
二、被告乙○○醫師係於81年12月29日通過行政院衛生署骨科專科醫師甄審合格，執行骨科相關醫療業務迄今已有14餘年之經驗。又被告乙○○醫師對原告之醫療行為既無過失，是被告天晟醫院亦無過失賠償責任。
三、又醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第2項訂有明文。醫療行為，因醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第
1條所明訂之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍。
參、證據：提出骨科專科醫師證書1份、照片4張、X光片5張。
丙、本院依職權向天晟醫院、臺北榮民總醫院、承安醫院調閱原告全部之病歷資料。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第25
5條第1項但書第1款、第256條定有明文。查，本件原告起訴時，因不明天晟醫院之組織形態，遂列「乙○○即天晟醫院」為被告當事人，惟依卷附醫療機構開業執照所示，被告乙○○係被告天晟醫院之負責醫師（見本院卷㈠第48頁），而按，醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任，醫療法第15條第1項定有明文。是負責醫師僅為對醫療業務負督導責任之人，尚難逕據以認定醫療機構即為負責醫師所獨資經營（最高法院85年度台抗字第481號裁判要旨參看），原告又未就此提出其他事證，是本件尚不足遽爾認定天晟醫院為獨資設立之形態。又查，被告天晟醫院係他人合夥所投資成立，被告乙○○係受僱於董事會，僅按醫療法之規定擔任負責醫師等情，亦據被告陳述在卷，而為原告所不爭執（見本院卷㈡第60頁），堪信屬實，故原告嗣於本件言詞辯論程序中，變更被告當事人為被告天晟醫院及被告乙○○，被告乙○○並兼任被告天晟醫院之法定代理人（見本院卷㈠第143頁、卷㈡第59頁），核屬補充或更正法律上之陳述，並非訴之變更、追加，要無不合，應予准許。再者，原告復於為上開補充或更正陳述同時，請求被告天晟醫院、乙○○就伊本件之請求負連帶給付之責，核屬訴之追加，然為被告所同意（見本院卷㈠第143頁、卷㈡第60頁），依上規定，亦無不可，亦應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊於92年1月17日因左手骨折至被告天晟醫院就診，經X光攝影檢查顯示為左側肱骨髁上第3度骨折，由院長即被告乙○○醫師在X光機下，以徒手進行閉鎖復位及鋼針固定之手術治療，而於同年1月20日出院，嗣經台北榮民總醫院診斷為左肘內翻18度、經壢新醫院診斷為左手肘內彎變形20度、經台大醫院診斷為左肘內翻等之事實，業據提出被告天晟醫院出具之92年3月7日診斷證明書、原告手肘彎曲相片7張、診斷證明書3件為證，並有被告提出之原告X光片4張在卷可稽（見本院卷㈠第11-15、49、116、117、34頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。
二、原告復主張：被告乙○○進行手術時，未於手術中對照右側健肢以求精準復位，又未於手術後以X光機再確認骨折之復位及植入鋼釘交叉固定是否在合理可接受，使骨折能合理復原的正確位置，而竟應注意能注意而疏未注意發現骨折之復位有以上不正確不完全，又其中1枝外側偏下方之鋼釘沒有牢固釘住骨折骨塊，其效果猶如沒有固定到骨頭上之重大瑕疵，造成伊之手肘內翻嚴重，無法做復健而必須打斷截骨再重接1次始能治療手肘內翻嚴重變形手臂畸形彎曲之缺陷，故其醫療顯有過失，並致伊受有損害，被告天晟醫院又係被告乙○○之僱用人，自應依侵權行為之法律關係，由被告連帶賠償原告450萬元等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，復提出被告院內於年幼時曾發生肘部骨折意外之醫師成年後仍有明顯肘部過度伸展及內翻相片、原告術後1年8個月之X光片，以佐證兒童肘部骨折常有後遺症及原告骨折處已完全長正，顯示手術成功等之事實（見本院卷㈠第35頁）。
經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條、第188條第1項前段各定有明文。再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨足資參照。因此，本件原告之請求是否成立，即須以被告乙○○上開手術之進行是否有過失為首要之爭點。
㈡經本院依職權檢送原告於天晟醫院、台北榮民總醫院、承安
醫院就診時之全部病歷資料、Ｘ光片及護理紀錄，連同本件相關卷證，委請行政院醫事審議委員會就原告指摘之事項進行鑑定，經該會鑑定後提出鑑定報告，其鑑定意見為：「㈠根據病例記錄，該醫師之處理過程並未違反現今之醫療常規。㈡肘內彎變形，為兒童肱骨上踝骨折醫療後可能發生的併發症之一，原因包括生長板的損傷、骨塊的錯位。㈢該醫師之處理，符合已知的醫療常規，並無疏失。」等語。又該會經原告請求針對伊於本件所為前揭質疑再為鑑定後，其鑑定意見為：「㈠本件病人之骨折是屬於完全位移的兒童骨折，並且骨折的位置是沿著生長板裂開，此類型的骨折目前醫學實上的醫療方式是手術治療，須在全身麻醉下，施行徒手復位的手術，並以X光機確認骨折之復位效果。對照右側健肢以求精準復位，並不是例行的步驟，而是有需要時才做此程序。如果復位位置可接受，則隨後植入鋼釘固定，再以X光機確認骨折復位及鋼釘固定的位置後，再以長臂石膏固定。一般手術後均會追蹤X光攝影檢查，近期追蹤X光的目的是觀察骨折處是否有再位移的情形發生以便即時處理；遠期追蹤X光的目的是觀察骨頭癒合的情形，是否可以拔鋼釘及從事何種復健活動。是故如果X光片上發現骨折復位處已位移到不可接受的地步，則必須進行二次手術，重新復位固定。㈡手術後X光之前後照確是顯示遠位骨塊略有偏移，而其側照也顯示遠位骨塊略往上偏移，但這些偏移均是在可接受的範圍內，但對於日後肘內彎變形確有影響。至於其外側偏下方鋼釘則很難由X光判別其是否固定牢固，但這對日後肘內彎是沒有很大的影響。肘內彎的形成與骨折復位之程度及生長板受損之情形有關，與鋼釘無關。以上X光顯示乙○○醫師之治療符合醫療常規，尚無疏失。而病人手肘之變形，乃屬於兒童此類骨折常見的併發症，即使可以達到百分之百的骨折復位，仍有可能發生手肘變形的情形。而手肘彎曲變形，對於提重物之能力，及手肘之活動角度確有影響，而影響的程度決定的因素很多，不能以單一手肘變形的程度來評估，還有很多其他條件因素會影響。㈢本病例之骨折復位及交叉鋼釘固定之位置，合理可接受。故無必要討論其中之一鋼釘之固定是否牢固，也無法從X光片上判斷此一鋼釘是否牢固。由此病例卷宗所附之術後X光片（有鋼釘者），並無第
2次手術之必要。㈣本件之肱骨上踝骨折，手術醫療後X光片上略呈位移，屬醫療之合理治療範疇，機率並不少見。」等語，有該會衛署醫字第0940222511號函附之第0000000號鑑定書、衛署醫字第0960204276號函附之第0000000號鑑定書各乙件在卷可稽（見本院卷㈠第132-134頁、卷㈡第26-3
1頁）。綜合上開鑑定意見，可知本件原告因左手骨折於接受被告乙○○之手術後，雖有遠位骨塊略有偏移之情形，惟該偏移係在可接受之範圍內，又肘內彎的形成與骨折復位之程度及生長板受損之情形有關，與鋼釘無關，又病人手肘之變形，乃屬於兒童此類骨折常見的併發症，即使可以達到百分之百的骨折復位，仍有可能發生手肘變形的情形，且本件原告肱骨上踝骨折，手術醫療後X光片上略呈位移，屬醫療之合理治療範疇，機率並不少見，亦無第2次手術之必要，依上，已可認定被告乙○○本件之治療符合醫療常規，並無原告所指之過失存在。又依上開鑑定報告，可知手肘變形是兒童該類骨折常見之併發症，即使達成百分之百之骨折復位，仍有可能發生，則原告僅以伊確有此等併發症之發生，即指被告乙○○之徒手復位手術未達百分之百、未對照右側健肢以求精準復位、鋼釘未固定牢固之過失，尚難憑採。況在臨床醫療上，若某種手術在統計上有一定比例會產生某種併發症，則一但該併發症果真發生，在別無其餘證據證明手術者有何不當或過失之醫療行為時，若得以臆測之方式逕自指摘手術者須負過失行為之責任，無異將「結果」之發生一律視為手術者之「行為有過失」，勢將過於擴張醫師實施手術之過失責任，自亦不可採。
㈢再者，手肘變形乃係兒童該類骨折常見之併發症，又原告於
手術後，雖手肘遠位骨塊略有偏移之情，然其偏移仍在可接受範圍內，且原告並無2次手術之必要等情，有醫事審議委員會之專業判斷可參，已如前述，是該類骨折後之復位手術，本即有一定程度之骨塊偏移容許存在，又常會有手肘變形之併發症發生，準此，原告復以：被告乙○○手術後確實造成原告左手肘內翻變形達20度，第2次鑑定卻又認骨塊偏移均在可接受的範圍內等語，即認本件鑑定報告對於原告左手肘內翻變形之事實視而不見，顯有違誤，因與上開「偏移容許」之立論有違，本院自不能僅以此為由，認原告主張鑑定報告有明顯錯誤云云，為可採信。
㈣又關於原告另主張：當晚7時即至被告天晟醫院，惟至10時
才看診等語，並否認被告辯稱：在治療之前均告知家屬要採取如何之治療方式部分，經本院調取原告在被告天晟醫院之病歷核閱後，依被告天晟醫院內相關醫護人員於護理記錄單、92年1月17日下午6時39分開立放射線科檢查報告單、同日下午7時8分收件之急血液檢驗報告、急生化檢驗報告之等記載（見本院卷㈠第58、73、78-80頁），可認被告辯稱：原告於92年1月17日晚間6時40分由母親陪同到院，經急診醫師診視後，給予X光攝影，當晚7時報告回覆，顯示原告左手肘關節骨折，主治醫師給予解釋並建議住院治療，同時急診室給予點滴、生化及血液分析、石膏固定、心電圖檢查，於7時40分辦理住院準備，7時50分住進7052號病房，進行手術前準備（含測量生命徵象、填寫手術同意書、告之禁食、協助更換手術衣、環境介紹、帶手圈），9時送至手術房，進行全身麻醉，9時30分手術開始、10時手術結束送至恢復室等情，應係事實，堪予採信，則被告就原告到院後之處置，即難認有何延誤之情。再關於被告就原告所應為之告知義務，除上開護理紀錄單已有記載，另原告法定代理人丁○○所簽署之手術同意書上亦載明已受告知：㈠需實施手術之原因。㈡手術成功率或可能發生之併發症及危險等語（見本院卷㈠第76頁），是被告辯稱：於手術前均有為相關之告知等語，亦可採信，反之，原告就伊上開主張或否認，均未進一步舉證以實其說，本院自難遽予採信。
㈤至於原告另提出：「戊○○目前左肘之情形為（英文部分略
）鷹嘴相對的關節因骨折後磨損發育不全，當成鷹嘴突及橈骨頭持續半脫位，關節不穩定，目前無法使力，及有關節炎（創傷性）建議長大後換人工關節2005.2.14」等文義之字紙乙張，其上完全未載出具文義之人其姓名等年籍資料，原告就此則稱：該紙係承安醫院的醫生所寫，但渠不願簽名，因渠不願出庭作證等語（見本院卷㈠第142頁），以致本院無法就該紙文義之真偽及憑信性為進一步之查證，復據被告否認該字紙之真實性在卷，本院自無從以之為本件之裁判基礎，併予敘明。
㈥本件原告並不能證明被告乙○○有何故意或過失之不法侵權
行為，或有何以背於善良風俗之方法，致生原告左手肘內彎之結果，反之，被告乙○○業已依卷附之病歷資料及前述醫事審議委員會之鑑定報告證明其就原告之手術治療並無何過失存在，則原告依上開民法侵權行為規定之法律關係，請求被告連帶賠償原告所受之損害，揆諸上揭法律規定及說明，即屬於法不合，不應准許。
三、又按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1項、第2項分別定有明文。而所謂不完全給付，即債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，違反信義或衡平原則，以致債權人遭受損害而言，然前開規定仍應以債務人具有可歸責事由時，始有適用。本件醫療契約應在於被害人與醫院之間，各醫護人員則為醫院之使用人地位，如醫護人員有可歸責事由，依據民法第224條前段規定，醫院就醫護人員之故意、過失應負同一責任。而按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件原告所具體主張之被告乙○○於從事醫療行為時所存在之過失，均無可採，業據本院認定如前，自不能認定被告有何可歸責事由，是原告主張依據債務不履行之法律關係，請求被告負損害賠償責任一節，亦屬無據。
四、再按，消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列（參照台灣高等法院91年度上字第215號判決）。況按，醫療法第82條第1項、第2項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」、「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」。據此，條文已明文規定不採無過失責任，是以本件自無消費者保護法之適用。
五、從而，原告依侵權行為、不完全給付之法律關係及消費者保護法第7條規定，請求被告連帶賠償450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官潘進順法官范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月29日
書記官江世亨