裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第1828號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第1828號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林錦生上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6657號），本院判決如下：
主文林錦生在公眾得出入場所賭博，處罰金貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林錦生基於在公眾得出入場賭博之犯意，自104年6月15日後之某時起，接續在臺中市區，以傳真方式，向不詳年籍、姓名之上游組頭簽注賭博財物，其賭法為利用香港六合彩開獎之號碼對獎，號碼由01至49號，每週有3期，每期開出6個號碼，林錦生得任意簽選2至4個號碼、特別號及決定賭資，每注為新臺幣（下同）1元至200元不等，簽中2星、
3星、4星者，分別可得57倍、570倍、5700倍之金額，簽中特別號者，可得36倍之金額，嗣於106年1月19日晚間9時10分許，林錦生在臺中市○○區○○路○○○號「統一便利商店」內，傳真該期簽單後，為警當場查獲，並扣得簽單、傳真收據及電子發票證明聯各1紙。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，復有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、簽單、傳真收據及電子發票證明聯在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定。
三、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號判決意旨參照）。查被告利用傳真與上游組頭相互對賭，該組頭等同以無形空間供公眾賭博財物。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告於104年6月15日後某日起至106年1月19日為警查獲時止，先後多次賭博行為，均係與相同組頭對賭，且係基於同一賭博目的而為，復行為時間接近，顯係基於同一犯意之接續行為，應以接續犯予以評價而論以一罪。爰審酌被告前已有賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍再犯本案，其於公眾得出入之賭博網站賭博財物，足以敗壞社會風氣，對公眾形成負面示範，足生不良影響，賭博行為持續時間不短，惟犯後尚能坦承犯行，其為高商畢業，目前務農，家中有老婆、外孫之智識、家庭經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之六合彩簽單1張為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項宣告沒收。至傳真收據及電子發票證明聯，僅為被告傳真過程之交易憑證，雖為被告所有，但非供本案犯罪所用之物，亦非屬違禁物，業據其供承在卷，爰不宣告沒收。另依同法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，然被告於警詢中陳稱其簽賭陸續輸了5、6萬元等語，本件亦無其他證據足證被告有犯罪所得，無從諭知沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以:被告基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場
所之犯意，自104年6月15日後之某時起，在臺中市區，經營俗稱「香港六合彩」之賭局，聚集不特定多數成年人，以現場下注簽選號碼，與其等相互賭博財物多次。其賭法為利用香港六合彩開獎之號碼對獎，號碼由01至49號，每週有3期，每期開出6個號碼，參賭者得任意簽選2至4個號碼、特別號及決定賭資，並向林錦生簽注，每注為新臺幣（下同）1元至200元不等，簽中2星、3星、4星者，分別可得57倍、570倍、5700倍之金額，簽中特別號者，可得36倍之金額，林錦生再前往便利商店，以傳真方式，將上開賭注轉向不詳年籍、姓名之上游組頭簽注；未簽中者之下注賭金悉歸林錦生與前開上游組頭所有因認，被告涉刑法第268條前、後段之圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎(最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例意旨參照)。
㈢檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、彰化縣
警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、簽單、傳真收據及電子發票證明聯等為其論據。訊據被告堅詞否認有圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：其沒有經營六合彩，簽注單是其自己下注等語。經查：
⒈本件警方係在7-11便利超商查獲被告，雖現場扣得簽單等物
，但並未發現被告向他人收取簽單，本件復未進行跟監或其他偵查作為，足以確認被告確有向他人收取簽單後代為向上游組頭下注，起訴書雖記載被告向他人收取簽單，但僅泛稱「聚集不特定多數成年人」進行賭博，而無法說明賭客之真實身份，該等賭客究竟是否存在，亦無證據可資證明。
⒉檢察官雖提出扣案之六合彩簽單1張，並表示由簽單上「車
」部分有分項記載，可以推論不是被告1人簽賭等語，然被告自始至終均表示是自己下注，沒有向他人收單等語，本件亦無其他證據證明被告確有向他人收取簽單，雖扣案簽單上「車」部分有分項記載，但各項之下注號碼及金額不同，被告依其喜好就不同號碼下注不同金額，亦屬合理，無法排除扣案簽單均係被告自行簽賭之可能，另搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、傳真收據及電子發票證明聯，亦僅能證明在7-11便利超商扣得前揭扣案物及被告傳真下注之事實，均未能證明被告犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。⒊綜上所述，依檢察官所舉之積極證據，尚未達於通常一般人
均不致有所懷疑，而得確信被告有起訴書所指圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，致無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極之證據，足資證明被告確有公訴意旨所指圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法原應諭知被告無罪之判決，惟檢察官起訴書認此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第十六庭法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國106年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。