臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第780號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第780號刑事判決

裁判日期：民國98年06月25日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第780號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○
號3樓上二人共同選任辯護人 曾耀聰 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第592號，中華民國98年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度速偵字第582號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪、聚眾賭博罪，行為人主觀上必須具備供給賭場之故意及營利之不法意圖，不以實際獲得利益為必要。至於提供賭博場所及聚眾博賭博者，其主觀上之營利方法，法律並無限制，或以抽頭方式獲利，或以擔任莊家方式獲利（莊家可設定遊戲規則獲取固定利益），均無不可。原審認被告丙○○與乙○○在便利商店內擺設高達47臺之賭博性電玩機具，顯然其等並非單純參與賭博之賭客，而是相當於莊家之場所主人。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，並非純粹射悻性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。原審認被告等人係單純擺設電子賭博機具，未斟酌被告等人提供場所供來店顧客賭博，除可增加便利商店商品販售外，亦可透過賭博性電子遊戲機所預設之程式來獲利，認事用法有欠妥適等語。
三、惟按刑法第268條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，而非自賭博行為本身獲取之利益。本件被告等人以電子遊戲機具與賭客對賭財物，其輸贏仍係繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失其射倖性質），自不能以參與賭博之被告，主觀上有參與賭博贏取財物之意思，客觀上並有開店誘使他人至其提供之場所賭博財物，即認其行為該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。且本案被告等人並未另向賭客以計時收取場地費，或以抽取頭錢或其他方式收費，則被告等人顯係利用賭博性電子遊戲機之不確定輸贏之機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定輸贏，性質上係利用賭博性電子遊戲機與不特定之賭客對賭，被告等人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體利益之對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，豈能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268條之罪。檢察官在本院並未提出其他積極之證據，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國98年6月29日