裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1018號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2187號，中華民國95年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1899號），提起上訴暨移送併案審理，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一、二級毒品、未經許可持有子彈、暨執行刑之部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年；扣案海洛因21包（淨重3.99公克）、5包（淨重5.6公克）均沒收銷燬、上開海洛因之外包裝袋21個、電子磅秤1具、分裝杓3支、研磨器1個及夾鏈袋179只均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑10月；扣案安非他命11包（淨重10.8公克）、10包（淨重8.8公克）及大麻1包（淨重0.11公克）均沒收銷燬，上開安非他命之外包裝袋11個與大麻之外包裝袋1個、電子磅秤1具、分裝杓3支、研磨器1個、塑膠瓶1組、吸食器1組、分裝袋50個。均沒收之。又連續未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣30000元，罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1日；扣案尚未試射之改造子彈2顆、土造子彈14顆及業經試射認有殺傷力而鑑餘之改造子彈2顆與土造子彈1顆均沒收之。又連續未經許可，持有其他可發射金屬子彈具殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣300000元，罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1日；扣案之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（管制編號為0000000000號）之金屬槍管1枝、空氣槍（管制編號為000000000號）1枝、仿貝瑞塔90型之改造槍枝（管制編號為0000000000號）1枝，均沒收。應執行有期徒刑10年6月，併科罰金新臺幣320000元，罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1日；扣案海洛因21包（淨重3.99公克）、5包（淨重
5.6公克）、安非他命11包（淨重10.8公克）、10包（淨重8.8公克）及大麻1包（淨重0.11公克）均沒收銷燬、上開海洛因之外包裝袋21個、電子磅秤1具、分裝杓3支、研磨器1個及夾鏈袋179只、上開安非他命之外包裝袋11個與大麻之外包裝袋1個、電子磅秤1具、分裝杓3支、研磨器1個及塑膠瓶1組、吸食器1組、分裝袋50個、扣案尚未試射之改造子彈2顆、土造子彈14顆及業經試射認有殺傷力而鑑餘之改造子彈2顆與土造子彈1顆、扣案之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（管制編號為0000000000號）之金屬槍管1枝、空氣槍（管制編號為000000000號）1枝、仿貝瑞塔90型之改造槍枝（管制編號為0000000000號）1枝，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而於88年1月18日釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第22574號為不起訴處分確定。復同因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，仍因認無繼續施用毒品之傾向而於89年7月17日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4422號為不起訴處分確定。其尚因妨害公務案件，經本院以91年度上易字第301號判處有期徒刑6月確定；又因贓物案件，經本院以91年度上易字第2461號判處有期徒刑3月確定；另再因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴並送戒治處所施以強制戒治，公訴部分經臺灣板橋地方法院本院以90年度易字第277號判處有期徒刑10月確定，強制戒治部分則於91年7月26日因停止戒治付保護管束而釋放，並於91年8月5日因保護管束期滿未撤銷而視為強制戒治執行完畢；又因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第3430號判處有期徒刑3月確定；再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第2368號判處有期徒刑7月確定；以上所處罪刑經定應執行刑為有期徒刑2年3月，甫於93年10月15日縮刑期滿而執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悛悔，而分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自94年5月間某日起至95年1月26日止，在其當時位於臺北縣三重市○○○路○○號4樓之租住處、臺北縣三重市○○街○○巷○號6樓、臺北縣三重市○○路○段○○○號9樓之4等處，以將海洛因摻入香煙點燃吸用與將安非他命燒烤成煙而吸食煙氣之方式，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次；並承上開施用第二級毒品之概括犯意，於94年7月中旬某日，在位於臺北市某處之「ＢＪ」舞廳，以將大麻摻入香煙點燃吸用之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣分別於94年8月11日20時35分許，為警在其臺北縣三重市○○○路○○號4樓租住處搜索查獲，並扣得其所有預備供施用之第一級毒品海洛因21包（淨重3.99公克）、第二級毒品安非他命11包（淨重10.8公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.11公克）、供施用毒品時秤重及分裝使用之電子磅秤1具、分裝杓3支及研磨器1個、預備供分裝所欲施用海洛因而使用之夾鏈袋179只及充為施用安非他命器具使用之塑膠瓶1組。嗣又於95年1月26日在臺北縣三重市○○路○段○○○號9樓之4為警查獲，復扣得第一級毒品海洛因5包（淨重5.6公克）、第二級毒品安非他命10包（淨重8.8公克）吸食器1組、分裝袋50個。
三、甲○○另明知具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經中央主管機關許可不得非法持有之物品，竟基於非法持有子彈之概括犯意，先於94年6月間某日，在臺北縣新莊市○○路某處，向姓名年籍不詳綽號「 阿敏 」之成年男子，以新台幣（下同）20000元之價格向「阿敏」購買以口徑9釐米制式子彈截短彈殼改造而成具殺傷力之改造子彈2顆（另並同時購得含有槍砲彈藥主要組成零件之土造金屬槍管之不具殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝，槍枝管制編號為0000000000號），購入後藏置於其臺北縣三重市○○○路○○號4樓之租住處前開租住處而持有之；復承上開概括犯意，於94年7月上旬某日，在位於臺北縣三重市○○路○段某處之玩具手槍店內，以每顆40元之價格，購得具殺傷力之直徑約7.9釐米金屬彈頭具殺傷力之土造子彈15顆（並同時購得同規格惟不具殺傷力之土造子彈6顆），並藏置於其前開臺北縣三重市○○○路○○號4樓之租住處而持有之。另甲○○復承同一持有子彈之概括犯意，於95年1月5日前之某日，在不詳處所，以不詳之方式，取得土造金屬子彈2顆（直徑為9.03釐米），而將之放置於台北縣蘆洲市○○路111之6號2樓 徐信智 承租之房間內而持有之。
嗣分別於94年8月11日20時35分許，為警在其前開租屋處查獲，並扣得口徑9釐米制式子彈截短彈殼改造而成具殺傷力之改造子彈2顆、具殺傷力之直徑約7.9釐米金屬彈頭具殺傷力之土造子彈15顆、含有槍砲彈藥主要組成零件之土造金屬槍管之不具殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000號）、直徑約7.9釐米金屬彈頭惟不具殺傷力之土造子彈6顆。復於95年1月5日為警在台北縣蘆洲市○○路111之6號2樓查獲，並扣得土造金屬子彈2顆（直徑為9.03釐米）。
四、甲○○另明知具殺傷力之空氣長槍、改造手槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經中央主管機關許可不得非法持有之物品，竟基於非法持有空氣長槍或其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝之概括犯意，先於94年8月間某日，在臺北縣三重市○○路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子，商借具殺傷力之空氣長槍1支（查獲後編定槍枝管制編號為000000000號）而持有之；嗣又承前非法持有槍技之同一概括犯意，於95年1月5日前之某日，在不詳處所以不詳之方式，取得仿貝瑞塔90型之改造槍枝1枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000號），而置放於台北縣蘆洲市○○路111之6號2樓徐信智承租之房間內而持有之。嗣分別於94年8月11日20時35分許，為警持搜索票至前開臺北縣三重市○○○路○○號4樓租住處搜索查獲，並扣得租屋處查獲，並扣得前開空氣長槍1支；又於95年8月8日為警在台北縣蘆洲市○○路111之6號2樓查獲，並扣得前述仿貝瑞塔90型之改造槍枝1枝。
五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、被告經本院合法傳喚而未到庭，惟據其在原審審理時，就本案已經原審審理之部分，均自白不諱，被告為警查獲後經採集尿液囑託鑑定結果，亦呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）、安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽。此外復有扣案海洛因21包（淨重3.99公克）、安非他命11包（淨重10.8公克）、大麻1包（淨重0.11公克）、電子磅秤1具、分裝杓3支、研磨器1個、夾鏈袋179只、塑膠瓶1組，及卷附法務部調查局鑑定通知書2紙（扣案海洛因及大麻部分）、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告2紙（扣案海洛因及安非他命部分）；並有在被告住處扣得之口徑9釐米制式子彈截短彈殼改造而成之改造子彈2顆及直徑約7.9釐米金屬彈頭具殺傷力之土造子彈21顆等可資佐證，又上開扣案子彈經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中口徑9釐米子彈2顆部分，係由口徑9釐米制式子彈截短彈殼改造而成之改造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另直徑約7.9釐米子彈21顆部分，係具直徑約7.9釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣7顆試射，其中6顆無法擊發，不具殺傷力，另1顆可擊發，認具殺傷力，此有該局94年9月5日刑鑑字第0940126554號槍彈鑑驗書附卷可稽；此外，復有拍攝扣案子彈之相片附卷可稽。堪認被告此部分自白與事實相符。另被告於原審審理中雖辯稱前述空氣槍並無殺傷力云云，惟該空氣槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以外接鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6釐米、重量約0.88克之鋼珠試射3次，測得鋼珠速度為每秒128、128及122公尺，計算其動能為7.2、7.2及6.6焦耳，單位面積動能分別為每平方公分25.2、25.2及23.2焦耳，該局並未直接作成該槍是否具有殺傷力之鑑定意見，惟於鑑定書中附具殺傷力之相關數據，指出：⑴美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；⑵本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，此有該局94年9月5日刑鑑字第0940126554號槍彈鑑驗書附卷可按。另本案上訴於本院後，經本院送請內政部警政署保安組鑑定，認該空氣槍機械性能良好，經裝填直徑約6釐米、重量約0.88克之鋼珠試射3次，測得鋼珠速度為每秒128、128及122公尺，計算其動能為7.2、7.2及6.6焦耳，單位面積動能分別為每平方公分25.2、25.2及23.2焦耳，認係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，此有內政部95年6月28日內授警字第0950870858號函1紙在卷可考，足認該空氣槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，要無疑義。另含有槍砲彈藥主要組成零件之土造金屬槍管之不具殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000號），該槍管部分，亦經本院送請內政部警政署保安組鑑定，認該金屬槍管係屬86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年6月28日內授警字第0950870858號函1紙在卷可考。另被告施用毒品併案審理部分，亦據被告於警詢、檢察官偵查中自白不諱，此部分亦有第一級毒品海洛因5包（淨重5.6公克）、第二級毒品安非他命10包（淨重8.8公克）吸食器1組、分裝袋50個等扣案可資佐證。另非法持有子彈併案部分，業經證人 吳宏彬 、黃德輝、徐信智、 王志文 等人分別於警詢、檢察官偵查中供述明確，並有扣案之土造金屬子彈2顆（直徑為9.03釐米）可資佐證。而該扣案之土造金屬子彈2顆，經鑑驗採樣1顆試射後，認可擊發，而具殺傷力，而另非法持有槍枝之併案部分，查於95年1月5日所查獲之仿貝瑞塔90型之改造槍枝1枝，經送鑑結果認機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，此均有內政部警政署刑事警察局95年1月19日0000000000號槍彈鑑定書在卷可考。是本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，安非他命及大麻則均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告本件所為，係犯：毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（施用海洛因部分）；同條第2項之施用第二級毒品罪（施用安非他命及大麻部分）；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第8條第4項之未經許可持有空氣槍、其他可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪、第13條第4項之未經許可持有槍砲彈藥之組成零件罪。其施用前後持有海洛因、安非他命及大麻之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為、先後二次幫助施用第二級毒品之行為及先後兩次購買子彈而持有之行為，均分別時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，為連續犯，俱應依刑法第56條分別論以一罪，並加重其刑。被告先後持有空氣槍、仿貝瑞塔90型之改造槍枝，時間緊接，且同係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪（查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第1項，雖有各種不同之槍枝，惟查該等不同之槍枝僅係例示，該條項之罪之構成要件仍屬相同），顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第56條分別論以一罪，並加重其刑。
被告一個持有行為而持有空氣槍、槍砲彈藥之組成零件之金屬槍管，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重，以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。而被告所犯上開4罪（連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪、連續持有子彈罪、連續持有空氣槍、其他可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載科刑執行之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上述有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，各罪均論以累犯，並均遞加重其刑。
三、被告自94年8月11日起至95年1月26日施用第一、二級毒品；另亦有持有前述土造金屬子彈2顆及仿貝瑞塔90型之改造槍枝1枝（95年1月5日查獲部分）等犯行，雖未據檢察官於起訴書中敘及，惟各該部分與已敘及之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效所及，本院自當一併審究，亦此敘明。
四、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查前述扣案經鑑定無殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝（查獲後編定槍枝管制編號為0000000000號），該槍管部分，經鑑定認該金屬槍管係屬86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件，原判決就該槍枝部分，逕認無殺傷力，而未予審認，顯有未洽。而前述扣案之空氣槍，經再鑑定認確屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，原判決就該空氣槍部分，亦認無殺傷力，亦有未當。另被告自94年8月11日起至95年1月26日尚有施用第一、二級毒品之犯行；亦另有持有前述土造金屬子彈2顆之犯行，且各該犯行，與原判決所認定之事實分別時間緊接，所犯構成要件相同，顯係被告基於概括之犯意而為，而有連續犯裁判上一罪之關係，原審就各該部分未及一併審酌，亦均有未臻妥適。另原判決就持有子彈部分，於主文欄漏未記載「累犯」，亦有未當。檢察官上訴意旨，據此指摘原判決（除連續幫助施用第二級毒品外）不當，求予撤銷改判，為有理由。應由本院將原判決關於被告施用第一、二級毒品、未經許可持有子彈暨執行刑之部分均撤銷。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪與執行紀錄，足認素行不佳，教育程度為國民中學肄業，智識能力並無明顯不足情形，前已因觀察勒戒而經二度不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍再三吸食，並施用三種毒品，顯見並無悔意，惡性非淺，持有槍枝、子彈之行為亦造成社會安全之危害，惟其施用及幫助施用之期間與次數非夥，持有子彈之數量亦微，於審理中並能坦認部分犯行，犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就持有子彈、持有槍枝部分併科罰金，並就罰金部分諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、扣案被告所有預備供施用之第一級毒品海洛因21包（淨重
3.99公克）、5包（淨重5.6公克）、第二級毒品安非他命11包（淨重10.8公克）、10包（淨重8.8公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.11公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；又上開海洛因之外包裝21個、安非他命之外包裝11個（即不含被告代購安非他命之外包裝袋）及大麻之外包裝1個，亦為被告所有預備供其施用毒品犯罪所用之物，應併依刑法第38條第1項第2款之規定為沒收之諭知。扣案供被告施用毒品時秤重及分裝使用之電子磅秤1具、分裝杓3支及研磨器1個、預備供分裝所欲施用海洛因而使用之夾鏈袋179只及充為施用安非他命器具使用之塑膠瓶1組、吸食器1組、分裝袋50個，均為被告所有供其施用毒品犯罪所用或預備施用毒品所用之物，亦經被告自陳明確，爰依刑法第38條1項第2款之規定併為宣告沒收。
扣案具殺傷力而尚未試射之改造子彈2顆，及具殺傷力而尚未試射之土造子彈14顆，仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（管制編號為0000000000號）之金屬槍管1枝、空氣槍（管制編號為000000000號）1枝、仿貝瑞塔90型之改造槍枝（管制編號為0000000000號）1枝，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定併為沒收之宣告。又扣案於鑑定時經試射認具殺傷力之改造子彈2顆及土造子彈1顆，雖已於鑑定時試射而不具子彈之功能，非違禁物，然性質上仍屬被告所有供其本件持有子彈犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，第13條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第47條、第56條、第55條、第51條第5款、修正後第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國95年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。