裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第149號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第149號上訴人即被告 陳義郎 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103年6月10日所為之103年度簡字第1591號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：103年度速偵字第1670號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳義郎基於意圖營利而聚眾賭博財物及供給賭博場所之犯意，自民國103年2月間某日起至103年5月22日為警查獲前止，接續提供其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓租屋處作為賭博場所，聚集不特定人賭博財物。其賭博方式係以陳義郎所提供之麻將組1組（即麻將牌1副、骰子3顆、門風1顆、牌尺4支）作為賭具，賭客4人1桌使用麻將組1副，分東、南、西、北風4家輪流坐莊，以新臺幣（下同）200元為底，每臺50元，並約定賭客自摸即由陳義郎抽頭100元，每將（即四圈）最多抽頭400元，而以此方式牟利。嗣於103年5月22日凌晨2時30分許（聲請簡易判決處刑書誤載為同日凌晨2時45分）為警持搜索票在上開處所查獲賭客 許淑卿 、 郭聰樹 、 郭裴華 、 陳金萬 以前揭方式賭博財物，並扣得如附表所示之物，乃悉上情。
二、案經臺北市警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳義郎於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第6至9、78頁；本院簡上字卷第15頁反面、22頁反面），核與證人即現場查獲賭客許淑卿、郭聰樹、郭裴華、陳金萬警詢中之證述大致相符（見偵卷第10至28頁），復有本院搜索票、臺北市政府警察局中山分局中山一派出所臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等件在卷可稽（見偵卷第30至35、37至43、46至47頁），另有附表所示之物扣案為憑，足認被告之自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告於上開時間意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，均係基於單一之決意目的而為，係在密切接近之時間、同一地點地持續實行複次行為，行為無從分割，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，應以接續犯予以評價而論以一罪。原審認被告前揭所為屬集合犯，容有誤會，應予更正。又被告所犯上開二罪，係本於一個營利犯意而為之一行為，係一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告經營賭場以營利，助長投機風氣並破壞社會秩序，且其前因賭博案件，經本院以102年度審簡字第46號判決處有期徒刑3月，緩刑2年確定，詎於緩刑期間旋再犯本件犯行，可見實無悛悔之意，殊值非難，惟念及被告犯後坦承犯罪，態度尚佳，並衡酌被告所經營賭場之獲利、規模及期間，暨其自述教育程度為國小畢業、經濟狀況為勉持等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，復就扣案如附表編號1、2所示之物，依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，予以宣告沒收等語，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，至原審認被告前揭所為屬集合犯，理由雖有不當，惟不影響判決之本旨，仍應予維持。上訴意旨雖指本件抽頭金僅幾百元，且被告已年邁，無力繳納罰金，原審處罰過重，請求從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審關於科刑部分，業於理由內說明其據以量刑之依據等節，已如上述，衡以本件被告所犯前開罪名之法定本刑為3年以下有期徒刑，並得併科9萬元以下罰金（依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍），被告前於102年間因意圖營利供給賭博場所案件而有論罪科刑之紀錄，並獲得緩刑之寬典，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可考，詎其仍無遵法意識而於緩刑期間心存僥倖再犯本罪，自難認原審量刑有何失當應予撤銷改判較輕刑之理由，原審斟酌上情，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，其量刑結果並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官吳若萍法官陳秋君上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官宋德華中華民國103年9月3日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────┬─────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────────┼────┼─────────┤│1│麻將組（含麻將牌1副│1組│依刑法第38條第1項│││、骰子3顆、門風1顆││第2款宣告沒收。│││、牌尺4支）│││├──┼──────────┼────┼─────────┤│2│抽頭金│新臺幣│依刑法第38條第1項││││800元│第3款宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼─────────┤│3│監視器（含鏡頭1顆及│1組│不宣告沒收。│││螢幕1台）│││├──┼──────────┼────┼─────────┤│4│賭資│新臺幣│不宣告沒收。││││4,400元││└──┴──────────┴────┴─────────┘