裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1849號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1849號上訴人即被告 杜昱明 選任辯護人 周彥 憑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第166號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜昱明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收；又杜昱明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。又杜昱明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收。應執行有期徒刑伍年。未扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收。
犯罪事實
一、杜昱明前曾因㈠竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第1100號判決處有期徒刑三月確定；㈡竊盜案件，經本院以101年度上訴字第2670號判決處有期徒刑七月確定，並與㈠案經臺灣基隆地方法院以102年度聲字第104號裁定定應執行有期徒刑八月確定，並於102年8月10日執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第152號判決判處有期徒刑三月，並於102年6月24日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，詎竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先自不詳來源取得第二級毒品甲基安非他命而持有之，並以行動電話門號0000000000號（ 申登 名義人為 蔡雅婷 ）作為其販賣毒品之聯繫工具，分別㈠於104年4月5日上午15時8分許，在基隆市○○區○○街○號之3杜昱明住處附近，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予 游豐榮 ，游豐榮則交付新臺幣（下同）500元予杜昱明，而完成交易。㈡於
104年4月7日19時許，在基隆市○○區○○路之北基加油站前，販賣甲基安非他命1包（重量1公克）予 謝文凱 ，謝文凱則交付1000元予杜昱明，而完成交易。㈢於104年4月
9日17時45分許，在基隆市○○區○○路7-11便利商店旁之機車店前，販賣甲基安非他命1包（重量2公克）予謝文凱，謝文凱則交付2000元予杜昱明，而完成交易。經警對前開杜昱明所使用之行動電話實施通訊監察，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告杜昱明於本院審理時供認
不諱（見本院卷第141頁）。就犯罪事實一之㈠部分，核與證人即毒品買受人游豐榮於警詢證稱：「（行動電話門號0000000000、0000000000為何人使用電話？）是杜昱明使用」、「（你是否有以行動電話門號0000000000向「 阿明 」杜昱明門號0000000000、0000000000聯絡後，購買毒品施用？）有」、「你向『阿明』杜昱明購買何種毒品施用？）我向杜昱明購買第二級毒品安非他命」、「你每次向杜昱明購買安非他命毒品施用，購買毒品之數量及價格為何？）我只有向杜昱明用新臺幣500元購買過一次第二級毒品安非他命，數量我不知道，大概只能施用一次的數量」、「你向杜昱明購買安非他命毒品是如何聯絡及交易？）我打電話給杜昱明，他叫我到他家樓下，所以這次是在他家樓下交易」、「（10
4年4月5日14時39分至15時08分共3通譯文）這3通電話內容是我要向杜昱明購買毒品，但不知道他家在哪，所以打電話給他看要約在哪邊，杜昱明叫我到他家找他」、「（上述通話有無毒品交易成功？購買何種毒品？）有，第二級毒品安非他命」、「當天你跟杜昱明買多少數量價格的安非他命毒品？）這次我是用500元向杜昱明購買第二級毒品安非他命，數量我不知道，大概只能施用一次的數量」、「（當天你向杜昱明購買安非他命毒品的時間地點為何？）當日我是在15時8分左右，在杜昱明他家樓下交易毒品安非他命」、「（當天你向杜昱明購買安非他命毒品的交易方式為何？）一手交錢，一手交貨」等語（見偵卷第26頁反面至28頁」、於偵查中證稱：「（〈提示104年4月5日你與杜昱明之監聽譯文〉你們約在百福社區要做何事，所言何意？）我當天是要過去他家，找他要拿安非他命，杜昱明有拿500元的安非他命給我」、「（只跟杜昱明買過一次，就是104年4月5日那次？）是，因為我真的是偶爾施用而已」等語相符（見偵卷第107頁），並有被告所持用行動電話門號0000000000號、證人游豐榮所持用行動電話門號0000000000號之行動電話通譯文及臺灣基隆地方法院通訊監察書影本在卷可佐證。就犯罪事實一之㈡、一之㈢部分，核與證人即毒品買受人謝文凱於警詢及偵查中證述：伊於104年4月7日19時許，在基隆市○○區○○路之北基加油站前，向被告購買重量
1公克之甲基安非他命1包，並交付1000元予被告。及於10
4年4月9日17時45分許，在基隆市○○區○○路7-11便利商店旁之機車店前，向被告購買重量2公克之甲基安非他命
1包，並交付2000元予杜昱明等情相符（見偵卷第46至50頁、115至120頁）並有被告所持用行動電話門號0000000000號、證人謝文凱所持用行動電話門號0000000000號之行動電話通譯文及臺灣基隆地方法院通訊監察書影本在卷可佐證。㈡按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，循此以言，自堪認被告購入甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此乃屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。況被告於本院審理時已自承三次販賣甲基安非他命共獲利2000元（見本院卷第145頁）。是被告就販賣毒品之行為，當有賺取相當利潤，係出於營利之意圖至明。
㈢綜上所述，足證被告之自白核與事實相符，本案事證明確，
被告販賣甲基安非他命一次予游豐榮、二次予謝文凱之犯行均堪認定。
二、法律之修正及適用：被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。再依新修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」並新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」因毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要。是販賣毒品之犯罪所得適用新修正刑法第38條之1第1項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依第38條之1第3項之規定追徵其價額。而查獲供販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，依新修正毒品危害防制條例第19條之規定沒收，於全部或一部不能沒收時，則依新修正刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品。核被告就犯罪事實一之㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，分別為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表可稽，被告曾受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，為累犯，除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑及罰金部分，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告犯販賣第二級毒品罪，其交易之甲基安非他命數量僅為3公克多，販賣對象二人，犯罪所得只3500元，其販毒情節自難與販毒數量達數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販，相提併論，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，觀其犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低刑度七年有期徒刑仍嫌過重，是被告所犯三次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣被告三次犯罪所科之刑，有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。
㈤被告所犯販賣第二級毒品三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、沒收說明：㈠犯罪所得部分：
刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」未扣案被告三次販賣第二級毒品所得各500元、1000元、2000元，依刑法第38條之1第1項之規定於被告各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。因被告犯罪所得均為新臺幣，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故不適用刑法第38條之1第3項規定追徵價額之規定。
㈡供犯罪所用之物：
毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」未扣案0000000000門號SIM卡1枚及插置該門號之SAMSUN
G廠牌不詳型號行動電話1具，係被告杜昱明所有及使用（門號SIM卡雖係以被告之妻蔡雅婷名義申辦），該門號及手機係被告用販賣予游豐榮、謝文凱交易使用，業據被告供明在卷，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。於全部或一部不能沒收時，則依刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。
五、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，據以論科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法及毒品危害防制條例沒收之規定均有修正，於105年7月1日施行，販賣毒品所得財物及供販賣毒品所用之物，應分別適用新修正刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項及新修正毒品害防制條例第19條第1項之規定，原審未及適用，容有不合。㈡科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告於原審否認全部犯行，然於本院審理時則供認全部犯行，犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，亦有未合。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品供他人施用，嚴重損及國人身心健康，並衡酌其品行、智識程度、生活狀況及販賣毒品數量微小、所得利益不多，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第51條第5款、第9款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國105年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。