臺灣高雄地方法院96年度醫字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年醫字第11號民事判決

裁判日期：民國99年11月03日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決96年度醫字第11號原告甲○○被告乙○○被告丙○○被告丁○○被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人戊○○共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告高雄榮民總醫院應給付原告新台幣壹佰捌拾陸萬柒仟肆佰陸拾伍元及自民國九十六年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾陸萬元供擔保後得假執行；但被告高雄榮民總醫院以新台幣壹佰捌拾陸萬柒仟肆佰陸拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告高雄榮民總醫院負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）之法定代理人，於民國（下同）99年1月16日變更為戊○○，並於99年2月11日具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於87年5月22日因車禍造成右腿閉鎖性股骨骨折，經送至被告高雄榮民總醫院（下稱 榮總 ）就醫，當日值班醫師即被告乙○○與被告協議次日由乙○○為原告開刀作內固定手術，惟被告乙○○竟私授另一資淺之醫師即被告丙○○主刀，術後亦未告知，直至原告於94年3月21日調閱病歷後始知前情，而因丙○○經驗欠豐富，造成手術中細菌感染及術後腹腔合併血腫，使原告須更換髖關節，並衍變成慢性骨髓炎。再者，原告於術後即陸續開始發燒、移動困難、腹腔血腫、傷口滲膿液、發炎指數居高不下，惟被告唐逸文卻多次於病歷中記載「一般狀況良好」「手術傷口良好」等不實之字語，致其他醫護人員誤認病況已改善而未能獲得妥善之治療。另被告丁○○時任主治醫師，不但未有效督導所屬住院醫師，自身亦蓄意欺瞞原告已疑似患有骨髓炎，且未以清創術治療手術部位之傷口，竟一昧消極以抗生素治療，是造成原告日後須更換髖關節之重要原因。又伊安排原告於7月11日出院前，均未告知原告髖關節及軟組織已受破壞而形成關節炎，僅告知病況已獲改善，3日後回診開藥即可，致原告延誤治療時機，直至87年8月17日第2次回診始告知髖關節有問題，並轉介至骨科治療。被告雖辯稱渠等為原告施行骨內固定手術之結果良好，原告之手術部位並未發生感染情事，至於骨盆腔血腫係車禍所導致，與手術無關，其事後之ORSA感染亦與手術無關，且事後已治癒，原告之骨髓炎係原告接受之骨內固定手術成功出院，自行感染云云。惟原告車禍時，僅造成閉鎖性骨折，全身並無任何傷口，且入院時之診斷紀錄，並未載明原告有骨盆腔血腫之病症，顯見骨盆腔血腫係骨內固定手術所造成，並因手術之疏失造成感染。上開骨盆腔血腫事後雖經治癒，但已成為原告右髖關節骨髓炎之感染源之ㄧ。另手術部位於手術時亦遭感染，此由被告醫護人員於87年6月9日、10日為原告採二管傷口引流液體作厭氧與嗜氧之細菌培養，被告乙○○亦於87年6月12日將傷口拆二針及採集膿液檢體做細菌培養，上開二次檢體經細菌培養，均證實為「抗藥性葡萄球菌」（即ORSA）等情即可得證。又原告於87年6月16日被安排做骨盆電腦斷層掃描檢查，被告乙○○提供給放射科之臨床診斷上記明：「創傷後骨盆腔血腫，引流管放置後，發現病人發燒及手術傷口感染，請協助檢查」等語，且原告於術後30天，手術部位（右大腿即右髖處）傷口仍有滲液，此有87年6月17日、19日、20日、22日之6月9日、6月10日之護理報告可稽，足認原告之手術部位於手術過程中遭到感染。此外，原告於87年
9月22日第二次住院時，即已罹患ORSA之骨髓炎，此由被告經高雄榮民總醫院 黃志賢 醫師開刀做髖關節更換手術時，手術中即證實髖關節組織的髖臼軟骨軟化及缺損，且原骨折處自第一次手術後至該時長達4個月仍未癒合，此部份之膿液檢體經細菌培養後，證實為ORSA之細菌感染等情即可得證，故被告上開辯稱，均不足採信。是被告乙○○、丙○○、盧逸超均有醫療上之疏失，而被告榮總 為渠 等之僱用人，為此，依侵權行為及委任之法律關係，請求被告應連帶賠償原告因減少勞動能力之損失新台幣（下同）3,001,284元、醫療費用82,031元、精神慰撫金800,000元，共計3,883,315元，並聲明：（一）被告應連帶給付3,883,315元及自96年
6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由被告連帶負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告丙○○、乙○○、丁○○、高雄榮民總醫院則以：
（一）原告主張其於94年3月21日調閱病歷後，始知悉被告劉興華、乙○○、丁○○應負醫療過失之侵權行為責任，被告高雄榮民總醫院應負連帶之雇用人責任云云。惟系爭手術及醫療均發生在87年間，原告既主張伊自手術後，從此門診就醫無間斷進出醫院多次、身心受創甚鉅，苟真如此，則依常理，原告理應早認為被告醫院之手術有過失，且其未合理交代為何至閱覽病歷後才能知悉被告醫院手術有過失一節，因此縱令被告醫院之手術或醫療有疏失，原告既早應知悉，其侵權行為請求權自早已罹於侵權行為之2年時效而消滅，被告自得主張時效抗辯。又原告主張與被告丙○○、乙○○、丁○○間成立委任契約關係，被告否認之。
（二）原告主張其事先未經告知及徵詢是否同意由被告丙○○主刀，被告竟違反醫療常規，私授更資淺的住院醫師即被告丙○○主刀云云，並非事實，亦無理由：查，(1）被告87年5月23日之值班資深住院醫師即被告丙○○雖參與手術，然被告丙○○醫師當時已是第三年即將要升第四年之資深住院醫師，其為原告施行之手術在高雄榮民總醫院住院醫師訓練計劃中是第二年住院醫師之訓練範圍，是以劉醫師之經驗及能力，其執行這項手術實綽綽有餘，且亦未違反及任何醫療常規，。再者原告係星期五受傷，至被告高雄榮民總醫院就診後，主動要求次日星期六即要開刀，由於星期六、日係假日，只有值班醫師負責開刀，院方只能安排由資深值班醫師丙○○及乙○○為其開刀，上述情節，開刀前均有事先告知原告且得其同意，是原告在手術前即知是由值班醫師為其開刀，乃原告於起訴狀內竟稱伊不知情，係被告乙○○私授丙○○為其主刀云云，其所述並非事實。(2)再者，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定意見第(二)點中記載「(1)依據手術紀錄，唐醫師為第一協助醫師。然而實務上，股骨粗隆間骨折骨內固定手術需2至3位醫師合作進行，因此勉強區分孰為共同執刀醫師，孰為協助醫師，並無太大意義。根據病歷紀錄，劉醫師為第3年住院醫師，唐醫師為第4年住院醫師，於醫學中心安排此2人進行股骨粗隆間骨折內固定手術，尚無不妥。(2)附件中有『手術及麻醉同意書』乙份，已經填具患病手術原因（「右側轉子間骨折」）及手術種類（「擴創和骨內固定器」），並有病人簽名。(3)如上述，
因病人已填具「手術及麻醉同意書」，實難認定醫師有違反告知義務。」等語，足見被告乙○○、丙○○醫師並未違反告知義務。⑷又股骨粗隆間骨折骨內固定手術，本須
2至3名醫師合作進行，區分誰是共同執刀或協助醫師並無意義，換言之，乙○○醫師亦有參與本件手術之進行，且依上開鑑定意見見解亦可稱為共同執刀醫師，是原告稱私授劉醫師主持開刀手術云云，顯有誤會，不足採信。
（三）原告主張經過被告丙○○手術後，造成原告手術部位之外的骨盆腔血腫以及ORSA感染云云，亦非事實，並無理由：
(1)原告雖於術後約一週發生高燒併右下腹疼痛，經87年5月31日安排之電腦斷層發現於右側骨盆內側有一血腫塊，經會診感染科後懷疑高燒為血腫合併次發性感染所致。唯查原告腹腔內之血腫塊與上述手術之施行並無關連，蓋原告係車禍導致髖關節處股骨粉碎性骨折，以病患當時40多歲正值壯年時期，骨骼強健的情況下，都能造成股骨髖部骨折，可見撞擊力量十分強大，當然可能會造成合併其他地方的受傷，是原告腹腔內之血腫塊係車禍本身所造成，與手術並無關連。再者，原告87年5月31日發現之感染是骨盆內血塊之感染，並非手術傷口或骨折鋼板附近（即手術部位），更足認該骨盆腔內血腫塊並非手術所造成。（2）原告主張87年5月31日電腦斷層掃描檢查報告顯示「右股骨固定手術後，有一軟組織密度腫塊於右下方骨盆壁，疑似腹腔外血腫塊。」由此報告可判定手術造成骨盆腔血腫云云，唯查原告上述主張實屬誤會，蓋：卷附上開87年5月31日X光攝影檢查報告檢查結果是分段記載，第一段係單純記載進行過右股骨固定手術。第二段記載「一軟組織密度腫塊於右下骨盆壁，疑似腹腔外血腫塊。」按87年5月31日攝影檢查時原告確實已進行右股骨固定手術，又87年5月31日攝影檢查之結果，看到右下方骨盆壁有一血腫塊，病歷上第一段及第二段記載僅是分別敘述此一事實而已，並無指血腫塊是手術造成之意思，此由上述記載方式及文意觀之，甚為明顯。至於，醫審會鑑定意見：「手術後，根據病歷記載，電腦斷層掃描檢查顯示骨盆腔血腫」及感診科醫師會診意見、出院病歷摘要之記載，均僅係表明手術後發現此血腫塊之事實，並未表示血腫塊係由手術所造成，原告斷章取意曲解為手術造成血腫塊云云，其主張自亦有誤會。
（四）原告主張手術也造成右大腿手術部分感染ORSA云云，亦非事實，並無理由：⑴依醫審會鑑定意見表示：「根據手術紀錄及手術描繪圖示(附件無原始X光片)，骨折復位固定良好，鋼板鋼釘位置正確，手術時間及術中失血量皆在合理範圍內，尚未發現有疏失之處。」等語，足見原告主張醫師手術有疏失云云並無依據。(2)再者，原告所舉6月9日、6月10日之報告檢體處均記載「DrAINGE」一字。按DrAINGE係指「引流管」之意，被告醫院於87年5月31日經電腦斷層掃描發現原告右側骨盆內之血腫塊，即由放射線部主治醫師 黃哲勳 於87年6月4日置放引流管引流出積血，該引流管至87年6月18日順利拔除，因此87年6月9日、6月10日所採取之檢體既載明係「DrAINGE」引流管，即可知檢體係來自骨盆腔血腫塊之引流物，與手術部位根本無關。(3)又87年6月12日報告中記載之檢體是來自「DeepwoundHIP」即髖關節深處，查原告手術之部位是大腿外側至臀部與髖關節深處有一段距離，而骨盆腔之血腫塊則在髖關節附近，因此所謂Deepwoundhip指的亦是骨盆腔血腫塊之意，原告稱採取的是手術部位之引流液云云，並非事實。(4)另醫師及護理記錄記載傷口感染，僅是單純記載病患有感染之事實，且置放引流管引流骨盆腔血腫塊，亦有手術傷口，引流液既驗出細菌感染，記載手術傷口感染亦無不合。至於，醫審會鑑定意見：「綜觀病人病史，右髖關節手術部位後來的確出現感染」，是綜合病人全部病史之意見，因病人後來右髖關節置換手術部位確實出現感染，參酌同鑑定意見同時表示：「第一次手術後，各項檢驗檢查並無明顯或直接證據顯示病人有右髖關節骨髓炎。況且，骨盆腔引流液有培養ORSA細菌，可見當時骨盆腔血腫確實已有感染，而右髖關節是否感染則無直接證據」，足見，醫審會上開鑑定意見並非表示第一次手術有造成手術部位感染ORSA，至為顯然。
（五）原告主張右腿手術部位的感染又在刻意的隱瞞以及違反醫療常規的不作為之下，造成感染的擴大而蔓延到近旁的髖關節組織，使髖關節發炎受到破壞性的傷害，最終乃不得不切除掉改為人工髖關節云云，亦非事實，並無理由：⑴
查醫審會上開鑑定書鑑定意見第（三）點中記載：「骨髓炎之診斷，須以感染部位組織直接作細菌培養呈現陽性者，始得確立，若無以感染部位組織直接作細菌培養，則須依其他間接檢查，如身體檢查、淺層傷口細菌培養、血液檢驗（如電腦斷層掃瞄、核醫檢查），協助診斷。本案病人住院期間曾於87年6月15日安排骨盆部位電腦斷層掃瞄檢查，但無發現右側髖關節膿瘍或積液；病人門診追蹤期間，醫師曾多次安排血液ESP、CRP檢驗及核醫檢查。
血液檢查顯示感染指數逐漸降低至正常範圍（87年9月11日：CRP0.53mg/dl;正常值＜0.6mg/dl）；核醫檢查顯示右髖關節術後關節炎，而報告並未提及右髖關節感染。是故，該段時間（指鈞院詢問之87年6月22日至87年8月17日）並無法確定診斷病患罹患骨髓炎。」因此原告主張伊在當時已罹有骨髓炎云云並無依據。再查上揭鑑定意見第（三）點中又記載「回顧病人住院病史，在第一次住院期間，被告丁○○安排骨盆腔引流管置放及萬古黴素治療，顯然認為病人感染來源為骨盆腔血腫，故而進行此種治療。而根據病歷記載，在第一次手術術後，各項檢驗檢查並無明顯或直接證據顯示病人有右?關節骨髓炎。況且，骨盆腔引流液有培養出ORSA細菌，可見當時骨盆腔血腫確實已有感染，而右髖關節是否感染則無直接證據。」，更足見，原告後來右髖關節之感染，與第一次手術無關，甚為明顯。⑵次查，本件鑑定報告中第3頁之案情摘要記載「病人於87年9月22日再次入院，於9月23日接受右髖人工髖關節置換手術．．．於是安排病人於10月13日進行清創手術，清創手術中之細菌培養顯示ORSA細菌感染，至此可以確定診斷病人罹患右髖關節骨髓炎」由此處記載顯示，鑑定報告亦認為至87年10月13日才能確認原告感染骨髓炎，至為顯然。⑶)再查，原告係主張被告乙○○、劉興華87年5月23日為伊進行之手術及被告等人於術後之治療照護有疏失，然而原告第一次手術後雖發現於骨盆腔有一血腫塊(該血腫塊與手術無關，應是原告車禍時造成，已如前述)，但經骨盆腔引流及抗生素治療後骨盆腔血腫塊之感染已獲控制，逐漸沒有任何感染，病人乃順利於87年7月11日出院，原告出院後於87年7月16日及87年8月17日二次至被告丁○○醫師之門診，當時亦均未有骨髓炎之變化，然之後原告即未曾再至被告丁○○醫師之門診。是綜上所述本件被告等人對原告所為第一階段之手術及治療均已順利完成，至於原告87年10月13日確診有感染骨髓炎已離原告87年7月11日順利出院時甚久，離伊最後一次至被告丁○○門診至少亦有月餘，則其時日相隔甚久所發生之骨髓炎自難謂與本件手術或治療照護有所關連，是原告主張伊因第一次手術後感染而罹患骨髓炎云云，實有誤會。⑷更何況，卷附鑑定報告第5頁(三)之(1)項及第6頁(三)之(4)項下已清楚敘明第一次手術後各項檢驗檢查均並無明顯或直接證據證明原告有右髖關節骨髓炎，由此更足見原告之主張並非事實。⑸)另原告表示伊更換人工髖關節後，肢體受限甚多，又因換關節感染亦成慢性骨髓炎，致其四處求醫云云，唯查被告等人所進行之第一階段醫療行為已順利完成出院有如前述，原告主張其不方便之處，均發生在置換關節手術之後，此時離原告第一次出院已
好幾個月，顯與被告等人之醫療行為無任何關連，亦甚顯然。
（六）又縱認被告應負損害賠償責任，惟⑴原告97年2月14日庭訊主張其工作損失，是每月以30,316元計算，且請求87年
12月到96年2月間不能工作之損失。惟，被告否認原告每月有30,316元之收入。⑵再查，由卷附原告86年綜合所得稅申報書中之記載，原告甲○○全年之薪資所得僅新台幣10,000元，雖申報「其他所得」242,805元，唯查，此種原告自行記載之事項顯不能做偽伊確有此所得之証據。退步言，原告縱真有此所得，然而其他所得之原因甚多，亦顯無從做為其固定工作收入之証明。再查，卷附原告87年綜合所得稅申報書中原告甲○○全年度並無薪資所得，雖有申報執行業務所得二筆合計73,333元(13,101+60
,232)，惟此亦係原告自已記載之事項，無足做為証據。退步言，執行業務所得固定之收入，亦無法做為其每月工作收入之証明。換言之，至目前為止，原告對其所謂每月工作損失30,316元根本無法舉証，其主張有勞動能力之損失一節自全無足採。⑶更何況，原告主張伊自87年12月至96年2月均完全不能工作，唯亦未舉証以實其說，抑有進者，卷附鈞院所調稅務電子財產所得明細表顯示原告93年、94年度均有執行業務所得，則原告87年12月至96年
2月間是否果真完全無法工作，更非無疑。⑷醫藥費之部分：原告固提出若干醫院醫療費用收據為據，唯細查各收據內容，非但科別不一，時間前後相距甚久，且內容大多僅記載「材料費」、「手續費」、「診察費」、「內外用藥費」、「檢查費」、「掛號費」等項目，然此等費用與原告所主張之傷害在醫療上有何因果關係，原告亦未加以說明舉証，則其主張之醫藥費金額自屬無據。(5)精神慰撫金80萬元之部分：查被告等對原告之醫療行為並無任何過失，原告自無向被告等請求慰撫金之餘地。再者，原告之感染並非手術部位之感染，而係骨盆腔內之感染，而該骨盆腔內之血腫塊係原告車禍本身所造成與手術並無關連，前狀已有詳述。再者，原告當日出院時，已無任何感染，嗣後並順利進行人工關節手術，此亦有病歷可稽，是目前原告之情況縱確留存有部分傷害，亦係包含車禍等眾多原因所造成，是退萬步言，縱令認為被告等之醫療處置有過失（被告等否認之），原告之情況既不能完全歸責於被告等，原告主張之慰撫金自屬過高而應大幅酌減。至原告另主張自87年12月至96年2月不能工作及所損失之金額，並未詳盡舉證責任，而醫療費用之支出亦未舉證證明與原告傷勢有何因果關係，慰撫金亦屬過高等語，並聲明：
（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於87年5月22日因車禍造成右腿閉鎖性股骨骨折，經送至被告榮總就醫由被告乙○○問診，次日則由被告劉興華為原告開刀作內固定手術，後因細菌感染及術後腹腔合併血腫，致原告更換髖關節，並有創傷後關節炎之變化。此有原告之病歷資料在卷可參。
（二）原告有於94年3月21日調閱其自身之病歷資料。
（三）原告因右側骨盆內側有血腫塊，而由被告丁○○為其施行引流術，引流出積血，嗣再以萬古徽素治療。
（四）被告乙○○於87年6月2日、3日、4日、7日、8日、9日、11日、12日確有於原告之病歷上分別記載「一般狀況良好」「手術傷口良好」等字語。
五、兩造爭執事項：
（一）原告之侵權行為請求權是否已罹於時效？
（二）兩造間有無委任關係存在？
（三）被告乙○○有無違反醫師之告知義務？其於病歷資料上有無不實之記載？
（四）被告丙○○有無施行內固定手術之資格？其於施行手術時有無醫療疏失？
（五）被告丁○○是否有隱瞞病情？其為原告所為之治療行為是否合乎醫療常規？
（六）如原告主張為真，原告得請求之金額以若干為適當？
六、法院之判斷：
（一）原告對被告丙○○、乙○○、丁○○、高雄榮民總醫院之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？原告與被告丙○○、乙○○、丁○○間是否成立醫療契約？
1.原告主張其係於94年3月21日向被告高雄榮民總醫院調閱
自身病歷後，始知悉被告丙○○、乙○○、丁○○等人有如上述之醫療過失行為一節，為被告等所否認，並以前詞置辯。經查：⑴原告主張被告丙○○未經其同意，即於87年5月23日為其施行骨內固定手術，構成侵權行為云云。
惟查，原告所接受之骨內固定手術，依一般醫療常規，需二至三名之骨科醫師共同進行，非被告乙○○一人可獨行，故被告乙○○於87年5月23日會同該日值班醫師丙○○共同進行手術，符合被告高雄榮民總醫院之人事調度，且被告丙○○為第二年住院醫師，具備開刀之資格，故被告乙○○、 劉興文 並無隱瞞原告被告劉興文關於參與手術之必要，且原告於手術前已簽署手術及麻醉同意書，堪認原告已同意接受手術，故原告主張其於94年3月21日調閱病歷後，始知悉被告丙○○為施行手術之人，無法舉證以實其說，不足採信。又查，原告自87年6月間，即多次接受採檢體，並經告知感染ORSA，其於87年7月11日出院時，並被告知因傷口感菌，會診感染科等情，此有經原告簽名之出院摘要1紙在卷可查（見卷二429頁），且原告自87年9月22日起，即確知右髖關節感染ORSA，故原告對於其因感染ORSA導致慢性骨髓炎一事，於當時實無法諉為不知。按骨髓炎起源於細菌感染，此為一般骨髓炎患者之普通常識，並非需具醫療專業人士始可知悉，故原告既認為其手術後發生感染情形，並主張感染本身即可證明被告3名醫師有過失等語，足認原告於87年間應早已認為被告醫院之手術有過失，故其主張於94年3月21日調閱病歷後，始知被告有過失醫療行為云云，不足採信。
2.按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第199條、第144條分別定有明文。
本件原告於87年10月間，即可對被告等人主張侵權行為損害賠償請求權，卻遲至96年3月19日，始依民法第184條、第185條、第189條之規定，請求被告丙○○、乙○○、丁○○負連帶之侵權行為損害賠償責任、被告高雄榮民總醫院負連帶之僱用人責任，顯已罹於消滅時效，被告主張時效抗辯，自得拒絕給付，故原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任云云，為無理由，應予駁回。
3.又被告丙○○、乙○○、丁○○為被告高雄榮民總醫院之受雇醫師，渠等為原告施行醫療行為，係基於被告高雄榮民總醫院之指派，而非個別與原告訂有醫療契約，故原告依醫療契約，主張被告丙○○、乙○○、丁○○應負不完全給付之賠償責任，於法無據，應予駁回。
（二）被告高雄榮民總醫院應負否醫療契約之不完全給付責任？
1.原告於87年5月23日接受骨內固定手術，造成骨盆腔血腫合併次發性感染：
按骨髓炎之感染，一般有血行性感染（好發於兒童）、直接接觸感染（如開放性傷口或開刀之第二次傷害，使細菌直接接觸骨骼）及從鄰近地方擴散引起等三種途徑，且感染ORSA後至確定惡化為骨髓炎，常有2至3個月之時程。
本件原告於車禍入院之時，所接受之各項入院檢查，因無骨盆腔血腫之檢測，故其入院紀錄並無骨盆腔血腫之紀錄（見卷二第298頁），惟不論骨盆腔血腫之成因，為車禍或手術所造成，因原告車禍後身體表面並無任何擦傷或傷口，故按理骨盆腔血腫於體內無菌狀態下，應不致於短期內發生ORSA之細菌感染，惟原告於87年5月23日接受骨內固定手術後，不數日即發生發燒及疼痛之感染現象，經於
87年5月31日接受電腦斷層檢查，即發現有一組織密度腫塊於右下方骨盆，疑似腹腔外血腫塊，經同院感染科醫師會診後，臆斷為外傷性股骨粗隆間骨折，外科手術後併有血腫，該血腫部位，並有氣體產生，顯見該骨盆腔血腫已發生感染之情狀，事後經採取檢體做細菌檢查與培養結果，亦證實感染ORSA。又骨盆腔血腫之位置，係在右下方骨盆壁，與手術部位同在腹腔外之右髖部位附近，而骨內固定手術，係以金屬螺釘、鋼板、髓內針、鋼絲或骨板等物，直接在斷骨內或外面將斷骨連接固定起來之手術，故手術內容係將金屬異物與骨骼連接固定，故原告骨盆腔血腫於體內無菌之狀況下，仍發生細菌感染，自不能排除被告丙○○、乙○○於5月23日施行手術時，所使用之器械不潔或未做好消毒之工作，導致細菌經由手術進入體內而使骨盆腔血腫感染ORSA之可能。按被告丙○○、乙○○於施行手術時，被告高雄榮民總醫院應盡善良管理人之注意義務，提供無菌之器械及手術環境供渠等使用，渠等亦應重視手術前之無菌消毒過程，其中任何一環節帶菌，即易使細菌進入體內侵襲骨髓造成骨髓炎。本院雖無法查知骨盆腔血腫係於車禍或手術時發生，其感染係於手術中何環節感染，但綜上所述，被告丙○○、乙○○及高雄榮民總醫院既有應注意且能注意維持手術時無菌狀態之義務，乃違反該義務，使原告於手術後發生感染之情況，足認被告高雄榮民總醫院所提供之器械或手術環境未做好消毒工作或其使用之醫護人員未做好消毒滅菌之工作，被告高雄榮民總醫院於履行醫療義務時，確有不完全給付之可歸責事由存在。被告雖辯稱手術成功，並無問題，並引用行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告，惟上開鑑定報告係依據被告提出之手術繪圖而得出之結論，並未檢視X光之鋼板固定情形，且未就手術中是否可能發生感染一節，提出任何判斷，故被告援引上開報告就此部分之鑑定意見，不足採信。
2.原告於87年5月23日接受骨內股定手術後，造成手術部位傷口感染：
經查，原告於87年5月23日接受骨內固定手術後，雖因骨盆腔血腫合併次發性感染，而接受一連串之引流及抗生素素治療，但原告手術部位之傷口，因滲出膿液，經被告醫護人員於87年6月9日、10日為原告採二管傷口引流液體作厭氧與嗜氧之細菌培養，被告乙○○亦於87年6月12日將傷口拆二針及採集膿液檢體做細菌培養，上開二次檢體經細菌培養，均證實為「抗藥性葡萄球菌」（即ORSA），此有上開二日之護理紀錄（見卷二420頁、422頁）及87年6月12日、6月14日之檢驗部報告2份（卷二421頁、
423頁）在卷可稽。又原告於87年6月16日被安排做骨盆電腦斷層掃描檢查，被告乙○○提供給放射科之臨床診斷上記明：「創傷後骨盆腔血腫，引流管放置後，發現病人發燒及手術傷口感染，請協助檢查等語」（見卷二424頁），且原告於術後30天，手術部位（右大腿即右髖處）傷口仍有滲液，此有87年6月17日、19日、20日、22日之護理紀錄可證，（見卷二425頁、426頁、427頁），出院摘要之治療過程，亦清楚記載「因右大腿骨折入院，於5月23日行閉鎖性內固定術），因傷口長菌，故曾會感染科」等語（見卷二429頁），另行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書函覆鑑定事由第（一）項詢問「病患甲○○於手術後是否有發生手術部位感染或腹腔血腫之情形？」，鑑定意見第（一）（3）敘明：綜關病人病史，右髖關節手術部位後來的確出現感染」（見卷二418頁），且原告於87年9月22日第二次住院時，即已罹患ORSA之骨髓炎，且由被告高雄榮民總醫院黃志賢醫師開刀做髖關節更換手術時，手術中即證實髖關節組織的髖臼軟骨軟化及缺損，且原骨折處自第一次手術後至該時長達4個月仍未癒合，此部份之膿液檢體經細菌培養後，證實為ORSA之細菌感染，此與原告於87年8月24日之X光報告認為右髖部位遭受細菌感染，致使骨折處化膿無法治癒之推測相符，足認原告於87年5月23日手術後，手術部位確實發生ORSA感染。
被告雖辯稱手術部位未發生感染，上開87年6月10日及6月12日所採之檢體，非手術部位傷口之檢體，而係骨盆腔血腫之檢體，且原告於87年5月23日之骨內固定手術成功出院（87年7月11日）後，始感染骨髓炎云云。惟上開辯稱不僅與上開護理紀錄所載不符，且骨盆腔血腫已於87年
6月6日採集檢體送檢，於6月8日報告出爐，確定遭ORSA抗藥性金黃葡萄球菌感染，殊無必要於6月9日、10日再採集檢體做細菌培養。又原告之手術部位自骨內固定手術後，迄87年9月22日止，均未痊癒，且感染ORSA之骨髓炎，足認被告上開辯稱，與護理紀錄及病症不符，不足此信。
3.原告於87年5月23日接受骨內固定手術時，造成手術部位傷口感染，被告醫師未施以清創手術，確有不當：
按骨髓感染ORSA後，縱施以清創及抗生素治療，雖非保証可百分之百治癒，但畢竟為現行骨科所採用之治療方法。而原告之手術部位傷口，於87年6月12日發現有ORSA感染，但被告乙○○與被告丁○○卻未進行手術傷口之清創手術，且於訴訟中辯稱手術部位未發生ORSA感染， 顯見渠 等忽視上開手術部位之感染情況，以致未於感染初期，速作最有效之清創治療，使手術傷口感染加重惡化為骨髓炎，亦難謂無過失。
4.原告罹患慢性骨髓炎，係因上開骨盆腔血腫合併次發性感染或受術部位傷口感染所致：
按原告於87年9月22日，經檢查結果，確認罹患骨髓炎，其成因，參酌行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書函覆鑑定事由第（三）（3）稱：骨科手術本身可造成感染（依照文獻，感染率約1%至4%），而骨盆腔血腫亦可能是感染之來源（病人骨盆腔血腫之引流液培養漲出ORSA細菌）。右髖關節骨髓炎可能是手術部位直接感染，亦有可能是續發於骨盆腔血腫之感染，因此，無法斷定右髖關節骨髓炎是由手術造成」等內容，足認不論原告罹患之骨髓炎係由手術部位所引起或骨盆腔血腫合併次發性感染ORSA所引起，因原告上開二部位之感染，均係導因於被告高雄榮民總醫院之醫護人員於手術過程中，未做好感染管控之流程所致，已如前述。被告雖辯稱原告於87年7月11日出院之際，骨盆腔血腫之感染問題，經引流投入抗生素治療後已痊癒，手術部位傷口亦甚良好，顯見當時已痊癒（按血腫無骨髓問題，較易治癒），至於日後87年9月間發現之右髖關節骨髓炎與87年5月23日之手術無關云云。惟骨髓炎之形成，自感染至確定惡化為骨髓炎，有時約歷程2至3、4個月之時間。倘懷疑有感染之情形發生，應不待感染之結果確定，即應先以靜脈注射抗生素，勿等細菌培養的結果出來以後才給藥，並以假想之細菌即金黃葡萄球菌及鏈球菌為主，倘三日內發燒、觸痛或疼痛未能稍解，應再施以引流或清創之外科手術，此為一般骨科醫生所常採行之醫療步驟。原告於87年5月23日手術後數日內，即發生發燒、疼痛之情況，於87年5月31日已確知發生骨盆腔血腫，並於87年6月8日確知骨盆腔血腫發生ORSA感染，則依上開骨髓炎之發生與預防流程，被告乙○○、丁○○應注意於原告有發燒、疼痛狀況時，即應注意骨髓炎之預防，以金黃葡萄球菌為假想細菌而先以靜脈注射抗生素，待至驗出骨盆腔血腫發生ORSA感染，除進行骨盆腔血腫之外科治療外（即清創或引流），更應注意手術部位可能因開刀直接接觸感染細菌或因骨盆腔血腫之ORSA細菌透過血行性感染或及從鄰近地方擴散引起等感染途徑而感染手術部位，而依其不同之情形對手術部位作靜脈注射抗生素或清創手術，然被告乙○○或丁○○疏未注意上開手術部位之預防及治療情形，以致原告最後因骨盆腔血腫感染ORSA或手術部位感染ORSA而惡化為右髖關節骨髓炎，且惡化過程歷時達2至3個月，亦屬常見，故被告僅以骨盆腔血腫之ORSA感染已受控制，即謂原告已痊癒出院云云，即與事實不符，不足採信。
5.按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，民法第227條、第227條之1、第224條分別定有明文。經查，原告主張與被告高雄榮民總醫院定有有償之醫療契約一節，為被告高雄榮民總醫院所不爭執，故二造之契約關係，除有特別約定外，應類推適用法律性質相近之民法委任契約一節之相關規定，是以被告高雄榮民總醫院應負善良管理人之注意義務履行契約，且其使用人（即所聘雇之醫護人員）之過失，視為其之履約上之過失。本件被告聘雇之醫護人員，因手術中未做好感染管控之疏失，造成原告發生骨盆腔血腫合併次發性感染及手術部位感染，且未對手術部位之傷口感染，實施清創，導致於3個月後，因而罹患右髖關節骨髓炎，被告高雄榮民總醫院之使用人（即醫護人員）對於感染之發生與控制，顯有過失，依上開民法第224條之規定，視為被告高雄榮民總醫院之過失，依上開民法第227條、第227條之1，應對原告負損害賠償責任。
（三）原告得請求損害賠償之範圍為何？
1.按「不法侵害他人之身體或健康，被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」，民法第193條定有明文：經查：
①原告主張因被告醫護人員之疏失，致其支出必要醫療費用
93,882元部份，本院審酌其中66,951元醫療費用為醫療所必需者外（見卷256頁、254頁、248頁所附之收據），其餘逾此部份之請求，因原告提出之收據或載為膳食費或為證書費之費用，均非醫療之必要費用（含上開頁數所附收據上之膳食費、證書費），故不予准許，應予駁回。
②另原告於87年9月間，因罹患右髖關節骨髓炎，喪失之勞
動能力為全人之百分之40，此有財團法人私利高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年1月6日高醫附行第0000000000號函所負之鑑定報告1份在卷可查（見卷472頁），故原告請求被告賠償自87年12月起算至96年2月止，因罹病無法工作及喪失勞動能力之損失，於法有據。又原告雖主張其自87年12月起算至96年2月止之失能損失為3,001,284元，但本院審酌原告罹病前，依其87年間所申報之86年度綜合所得稅結算申報書所載（見卷一149頁），其薪資所得為1萬元、營利所得110,992元、執行業務所得242,80
5元，經計算結果，合計有363,797元，平均每月有30,
316元之收入，以99個月計算，再乘以百分之40，合計為1,200,514元（四捨五入）。故原告請求被告賠償失能損失1,200,514元為有理由，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。被告雖辯稱上開業務所得之數額，係自行申報之數額，不足採信云云。惟原告上開綜合所得稅之扣繳申報經國稅局查核結果，退稅金額與申報金額相符，有財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所96年11月23日財高國稅鼓綜所字第0960011005號函1份在卷可查（見卷一148頁），足認上開陳報數額堪可採信。
2.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第195條定有明文。本件原告因被告之瑕疵給付，致身體部分殘廢失能，影響事業發展，且長期忍受骨髓炎之痛苦，精神鬱悶，罹患憂鬱症，迄今無法治癒，本院審酌上情及考量原告於發生手術感染前，為康達科技企業之負責人，並於二家公司兼職，資力小康，社會地位中等及原告高職專科學經歷與被告為公營醫院，財力雄厚等一切情狀，認為原告得請求被告賠償之精神慰撫金，以60萬元為相當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
3.承上所述，原告得請求之賠償為1,867,465元（即66,951+1,200,514+600,000）。原告得請求之總計為1,867,465元。
（四）綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告丙○○、乙○○、丁○○連帶負侵權行為損害賠償責任，被告高雄榮民總醫院負僱用人連帶侵權行為損害賠責任及依醫療契約之法律關係，請求被告丙○○、乙○○、丁○○應負不完全給付之賠償責任，均為無理由，應予駁回；原告另依醫療契約之不完全給付之法律關係，請求被告高雄榮民總醫院給付1,867,465元（即66,951+1,200,514+600,000）及自96年6月6日起至清償止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明院供擔保，請准宣告假執行及免假執行，核無不合，爰酌定相當金額分別准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予一一論駁。
八、結論：原告之請求，一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年11月3日
鳳山民事庭法官吳文婷以上正本證明係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月4日
書記官林仕興