裁判字號：臺灣 雲林 地方法院100年訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第843號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告郭治宏指定辯護人鍾竹簧律師被告黃建榮指定辯護人 柯劭臻 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第3418號），本院判決如下：
主文郭治宏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。應執行有期徒刑叁年陸月。
黃建榮販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、郭治宏前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院以95年度交訴緝字第6號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於民國96年11月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，仍分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，為下列販賣第一級毒品犯行：
㈠、郭治宏先於99年5、6月間某日晚間18、19時許，在雲林縣○○鄉○○路某統一超商附近與 李凱儒 見面，並以新臺幣（下同）22,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（約1錢重）予李凱儒，並自李凱儒處收受面額23,100元、發票日99年6月30日、支票號碼CF0000000號之支票1紙（下稱「23,100元支票」）作為李凱儒購買上開海洛因之對價（上開支票並未兌現，不計入犯罪所得），而販賣第一級毒品海洛因予李凱儒1次。嗣郭治宏於上開販賣第一級毒品海洛因犯行後，在有偵查犯罪權限之警察機關尚未發覺犯罪前，主動於99年8月19日向海巡署第四二岸巡大隊專案小組 林欣勇 陳明 上開販賣第一級毒品海洛因犯行，而自願接受裁判。
㈡、郭治宏於上開販賣第一級毒品海洛因犯行後，復另行起意，又於99年5、6月間某日（99年6月10日前）晚間20、21時許，在上開統一超商附近與李凱儒見面，並以22,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（約1錢重）予李凱儒，並自李凱儒處收受面額26,500元、發票日99年8月16日、支票號碼CF0000000號之支票1紙（下稱「26,500元支票」）作為李凱儒購買上開海洛因之對價（上開支票並未兌現，不計入犯罪所得），而販賣第一級毒品海洛因予李凱儒1次。嗣郭治宏於上開販賣第一級毒品海洛因犯行後，在有偵查犯罪權限之警察機關尚未發覺犯罪前，主動於99年9月7日向雲林縣警察局西螺分局偵查 佐盧水盛 陳明上開販賣第一級毒品海洛因犯行，而自願接受裁判。
二、黃建榮亦明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，於99年6月10日16時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○巷18之1號郭治宏住處內（下稱「郭治宏臺西住處」）與郭治宏見面，並以大約23,100元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（約1錢重）予郭治宏，並自郭治宏處收受上開「23,100元支票」1紙作為郭治宏購買上開海洛因之對價（上開支票並未兌現，不計入犯罪所得）而販賣第一級毒品海洛因予郭治宏1次。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人郭治宏於99年9月7日12時15分許之警詢筆錄，對被告黃建榮有證據能力：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第
159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據（最高法院100年度臺上字第6546號判決意旨參照）。因所稱『具有較可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度臺上字第6004號判決意旨參照）。
㈡、證人郭治宏於99年9月7日12時15分許之警詢筆錄（下稱99年9月7日第1次警詢筆錄）曾供稱：於99年6月10日約16時許，在「郭治宏臺西住處」， 伊有 將CF0000000號支票（即「23,100元支票」）拿給黃建榮，黃建榮約拿了1包海洛因給伊（約1錢重左右）等語（99年度偵字第4802號卷《下稱偵卷》第34頁）。惟證人郭治宏於本院審理時一度更異前詞，證稱：伊自李凱儒處拿到2張支票，其中1張是向黃建榮調現金；支票是在家裡先拿給黃建榮，東西（指毒品）是在五底寮給伊的 云云 （本院100年度訴字第843號卷《下稱本院卷》㈡第149頁反頁、第150頁正面、第153頁反面），則證人郭治宏前後陳述已顯不一致。本院參核下列事證，因足認證人郭治宏該份警詢筆錄有特別可信之情況，認有證據能力：
１、證人郭治宏於100年6月15日偵訊時，具結後證稱：伊有在上開時、地交付「23,100元支票」1張予黃建榮，係為了拿海洛因；不是要向黃建榮調現等語（100年度他字第92號卷《下稱他卷》第58、59頁）。而被告黃建榮於本院審理時供稱：伊確定郭治宏有用支票與伊交易毒品，「23,100元支票」是買毒品不是換現金等語（本院卷㈡第146頁反面、第14
7頁正面），足徵證人郭治宏上開於警詢時證述有以「23,100元支票」向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因乙情，與被告黃建榮上開自白相符。
２、以證人郭治宏於99年9月7日製作第1次警詢筆錄當時之狀況觀之，當天係因「23,100元支票」及「26,500元支票」為掛失止付支票，而為警調查，而且，郭治宏於未有偵查犯罪權限之警察機關發覺其犯罪前，已主動於99年8月19日向海巡署第四二岸巡大隊專案小組林欣勇陳明其有販賣第一級毒品海洛因予李凱儒之犯行（本院卷㈠第91頁），則證人郭治宏既主動自首其有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並因曾持有上開掛失支票而製作警詢筆錄，此份99年9月7日第1次警詢筆錄製作時之外部客觀情況而言，尚難遽認受到外力不當影響，況證人郭治宏之表達內容又與被告黃建榮上開自白相合，本院綜觀上情，認證人郭治宏未與利害關係人接觸，尚無時間或動機編造與事實不一致之陳述來為被告黃建榮掩飾犯行，其證詞較未受污染，並審酌販賣第一級毒品罪係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，證人郭治宏既另有因其供述而查獲毒品上手 黃孟傑 （詳後述），已足以使其所另犯之販賣第一級毒品犯行（即臺灣高等法院臺南分院《下稱臺南高分院》100年度上訴字第102號案件）獲得減刑之機會，證人郭治宏誣指被告黃建榮本件販賣第一級毒品犯行來減輕己身罪責之可能性不高（反而因其上開證述，將肇致其另遭追訴本案2件販賣第一級毒品犯行），該陳述該無虛偽之危險性，其事後翻異前詞，應屬刻意迴護被告黃建榮，不足採信，證人郭治宏於警詢時所陳，因較少利害考量或不當外力介入，且較無來自被告黃建榮在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告黃建榮之機會，且所述內容查與其他事證相合，其該份警詢所為之陳述當較事後翻異之詞更為可信，足認其於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情形，且因無法再從同陳述者取得詳細之證言，而有利用原陳述之必要性，因認該陳述內容是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性，從而，證人郭治宏於警詢中所述具有可信之特別情況，應有證據能力（至於郭治宏於99年8月19日、99年9月7日16時50分許之警詢筆錄及99年12月9日警詢筆錄，因本院未引用作為認定被告黃建榮犯罪有無之證據，茲不贅述其證據能力之有無）。
二、證人郭治宏於100年6月15日之偵訊筆錄，對被告黃建榮有證據能力：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。
㈡、查本院於審理中業經傳喚證人郭治宏到庭證述，自屬已保障被告黃建榮對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照）。被告黃建榮及其辯護人並未釋明上開證人郭治宏於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人郭治宏於偵查中經具結所為之證述，應有證據能力（至於郭治宏於99年10月28日之偵訊筆錄，因本院未引用作為認定被告黃建榮犯罪有無之證據，茲不贅述其證據能力之有無）。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查除被告黃建榮及其辯護人對於郭治宏於99年9月7日第1次警詢筆錄及100年6月15日偵訊筆錄之證據能力有所爭執外，本件檢察官、被告郭治宏、黃建榮及渠等之辯護人，於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均表示無意見（本院卷㈠第199頁反面至第200頁正面；本院卷㈡第89頁正面至第
90頁正面），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告
2人及辯護人表示意見，檢察官、被告2人及辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執（本院卷㈡第156頁正面至第162頁正面），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告2人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5之規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，亦此敘明。
貳、實體部分：
一、被告郭治宏部分：
㈠、訊據被告郭治宏對於事實欄一之㈠及㈡部分均坦承不諱，核與證人李凱儒於警詢、偵訊中證稱：伊於99年5、6月間18、19時許，將「23,100元支票」向綽號「臺西」男子郭治宏在雲林縣○○鄉○○路統一超商路旁購買海洛因1包（約1錢重），價格22,000元，伊就將「23,100元支票」給他（指被告郭治宏）。另外1張「26,500元支票」，在99年5、6月間約20、21時許，在上開統一超商路旁，向綽號叫「臺西」男子郭治宏購買海洛因1包（毛重1錢），價格22,000元，伊就將「26,500元支票」拿給郭治宏；這2次是不同1天等語（偵卷第29、30、43、44頁）相符，並有「23,100元支票」、「26,500元支票」之支票影本、退票理由單各2紙在卷可稽（偵卷第16、18之1、24、27頁），堪認被告郭治宏前開自白確與事實相符，自堪採信。
㈡、又參諸我國查緝販賣毒品執行甚嚴，對於販賣毒品者皆科以重刑，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。加以本院審酌證人即購毒者李凱儒並不知被告郭治宏販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干，本件雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算得其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查本件被告郭治宏確有販賣第一級毒品海洛因予李凱儒乙情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害防制條例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而提供毒品予他人施用。加以本院審酌被告郭治宏與購毒者李凱儒間並無特別之親屬情誼，或親故至交，且上開購毒者李凱儒亦證述其向被告郭治宏購買毒品海洛因時，有約定交付「23,100元支票」及「26,500元支票」各1紙，顯係約定以特定數額之金錢為代價，屬有償之行為，被告郭治宏於行為時已是29歲之成年人，其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第一級毒品海洛因予李凱儒之理。揆諸上情，足見被告郭治宏販賣第一級毒品海洛因予李凱儒，並從中獲取利潤至明，是被告郭治宏有販賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。
㈢、綜上所述，被告郭治宏上開販賣第一級毒品海洛因予李凱儒
2次之犯行，事證明確，均堪認定，皆應依法論科。
二、被告黃建榮部分：
㈠、訊據被告黃建榮就有販賣第一級毒品海洛因1包予郭治宏，並自郭治宏處收取「23,100元支票」1張作為毒品之對價等情均坦承不諱，惟辯稱：伊之前販賣毒品犯行都被判了，包括支票這件云云（本院卷㈡第164頁反面）；辯護人並為被告黃建榮辯護：本件起訴書所載被告黃建榮「販賣第一級毒品予郭治宏」之犯罪事實，業經臺南高分院以100年度上訴字第502號判決確定在案，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，應為免訴之判決等語（本院卷㈡第92頁）。
㈡、證人郭治宏為向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因，有於99年6月10日16時許，在「郭治宏臺西住處」交付「23,100元支票」予被告黃建榮，被告黃建榮並於同日將約1錢重之第一級毒品海洛因交付予證人郭治宏等情，茲分述如下：
１、證人郭治宏於警詢中證稱：伊於99年6月10日16時許，在「郭治宏臺西住處」將「23,100元支票」拿給被告黃建榮，被告黃建榮拿了1包海洛因（約1錢重）給伊等語（偵卷第34頁）；於偵訊中證稱：伊有於上開時、地將「23,100元支票」交給被告黃建榮；目的是為了拿毒品，大概是海洛因；23,100元大概是買1錢的量；伊交付上開支票就是要向被告黃建榮買毒品，不是向被告黃建榮調現等語（他卷第58、59頁）；於本院審理時證稱：伊有將「23,100元支票」拿給被告黃建榮，目的是為了拿毒品；毒品種類忘了；拿支票當天就換毒品；警詢時說是在99年6月10日比較正確；伊是先把支票給被告黃建榮，再拿到毒品，應該是同1天；伊是在6月初把支票給被告黃建榮等語（本院卷㈡第148頁反面至第14
9頁反面、第153頁正面、第154頁正面、反面），是證人郭治宏係證稱：伊於99年6月10日在「郭治宏臺西住處」將「23,100元支票」交付予被告黃建榮，用以購買第一級毒品海洛因，並於當天自被告黃建榮拿到1包約1錢重之第一級毒品海洛因。
２、被告黃建榮雖於本院審理時辯稱：證人郭治宏應該是在「23,100元支票」快到期（即發票日前）1、2天才交付予伊，他說他有照會過銀行，伊才拿給 吳保全 ，吳保全也有去照會，才再交付出去云云（本院卷㈡第155頁正面），惟本件「23,100元支票」交付、提示之過程，係由被告黃建榮於99年
6月10日20時許，在雲林縣○○鄉○○村○○街○○號，交付上開支票予證人 楊瑞龍 ，並委託證人楊瑞龍拿至雲林縣元長鄉西莊村西庄112之6號保全汽車修配場交付予證人吳保全。嗣證人楊瑞龍於99年6月18日12時許，在上開汽車修配場將上開支票交付予證人吳保全，證人吳保全再於99年6月28日12時許，將上開支票交付予 陳雅容 ，再由陳雅容提示，而於99年6月30日退票等情，業據證人楊瑞龍、吳保全於警詢中證述明確（偵卷第46、47、50頁），復有「23,100元支票」正面、反面影本及第00000000號退票理由單影本各1紙在卷可佐（偵卷第16、18之1頁）。而且，依證人郭治宏上開１部分之證述，亦與被告黃建榮所辯係於「99年6月30日到期前1、2日交付」云云不符。是被告黃建榮前開於本院審理中之辯詞，顯與事實不符，不足採信。綜上，足認證人郭治宏交付「23,100元支票」予被告黃建榮之日期應為99年6月10日16時許。
３、被告黃建榮雖辯稱：伊係於「23,100元支票」經照會無問題後，再於100年7月10日在臺西鄉五底寮將第一級毒品海洛因交付予證人郭治宏云云（本院卷㈡第88頁正面、反面、第
146頁反面至第147頁反面），惟證人郭治宏已明確證稱伊自被告黃建榮處取得第一級毒品海洛因之時間為交付「23,100元支票」之當日，業如前述。而且，依被告黃建榮上開辯詞，證人郭治宏既係以「23,100元支票」向其購買第一級毒品海洛因，並事先交付上開支票，經照會後，其再於99年7月10日在臺西鄉五底寮交付第一級毒品海洛因予證人郭治宏，則證人郭治宏於取得上開第一級毒品海洛因時，當無須再交付購買毒品之對價。然而，依被告黃建榮所持用之門號0000000000號行動電話與證人郭治宏所持用之門號0000000000號行動電話，於99年7月10日16時3分許之通訊監察譯文所示，證人郭治宏向被告黃建榮詢問：「你有拿回來嗎？」等語，經被告黃建榮回覆以：「有」等語後，證人郭治宏再表示：「我這還能籌2萬給你」等語，有上開通訊監察譯文及本院本院99年聲監字第346號通訊監察書各1份在卷可稽（本院卷㈠第129頁正面；卷㈡第143頁正面、反面），堪認證人郭治宏此次向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因時，尚需另外付款。再佐以「23,100元支票」於陳雅容提示後，於99年6月30日業遭退票乙情，亦有上開支票正面、反面影本及第00000000號退票理由單影本各1紙可稽（偵卷第16、20頁），則被告黃建榮於退票後之99年7月10日仍依約交付第一級毒品海洛因予證人郭治宏，亦與常情不符。因此，被告黃建榮此部分之抗辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
４、至於證人郭治宏雖於本院審理時一度改稱：伊拿支票給被告黃建榮是調現金；當時錢不夠用，伊有請被告黃建榮調過1次現金；伊拿過1張票給被告黃建榮而已（本院卷㈡第149頁反面、第150頁正面），惟證人郭治宏上開證述，除與其於警詢、偵訊及本院審理時所述（即上開１部分）不符外，亦與被告黃建榮於偵訊中供稱：該支票是由楊瑞龍直接兌換現金給郭治宏，伊沒有參與云云（他卷第28頁），於本院10
0年12月27日訊問時供稱：海洛因先賣給郭治宏，後來郭治宏才拿支票給 伊云云 （本院卷㈡第65頁正面），於本院101年1月31日準備程序中供稱：伊本件被起訴的就是臺南高分院100年度上訴字第502號案件中，於99年7月10日在雲林縣臺西鄉五底寮那次云云（本院卷㈡第88頁正面、反面），於本院101年2月22日審理時供稱：「23,100元支票」與毒品有關，郭治宏有跟伊換現金，後來再跟伊買毒品；上開支票是買毒品的對價，好像是約在臺西五底寮交易；確定郭治宏拿支票與伊交易，伊有給郭治宏毒品；郭治宏總共只給伊
1次支票而已，這張支票有換毒品等語（本院卷㈡第146頁反面、第147頁正面）均不相符。是應以證人郭治宏前開１部分之證述，較為可信，其於本院審理時改稱：交付支票之目的是為調現金云云，不足採信。
５、綜上所述，足認證人郭治宏為向被告黃建榮購買第一級毒品海洛因，有於99年6月10日16時許，在「郭治宏臺西住處」交付「23,100元支票」予被告黃建榮，被告黃建榮並於同日將約1錢重之第一級毒品海洛因交付予證人郭治宏。
㈢、另被告黃建榮於另案臺南高分院100年度上訴字第502號案件中，單獨販賣第一級毒品海洛因予證人郭治宏之時間、地點及金額，分別係「99年6月29日、郭治宏臺西住處、20,000元」、「99年6月30日○○○鄉○○道路旁、15,000元」、「99年7月7日、臺西鄉山寮廟前、5,000元」及「99年
7月10日、臺西鄉五底寮廟宇、20,000元」（即上開判決書事實欄一、乙、㈡、㈢、㈤及㈥部分，見本院卷㈠第115頁反面至第116頁正面），與本件被告黃建榮被訴「於99年6月10日16時許，在郭治宏臺西住處、販賣約1錢重之第一級毒品海洛因，並收取『23,100元支票』為對價」之犯罪事實不同。因此，被告黃建榮及其辯護人所辯本件與前案臺南高分院100年度上訴字第502號案件中之犯行，係同一案件，應為免訴判決云云，亦屬無據。
㈣、又承前一、㈡前段所述，本院審酌證人即購毒者郭治宏並不知被告黃建榮販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干，本件雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算得其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查本件被告黃建榮確有販賣第一級毒品海洛因予郭治宏乙情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害防制條例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而提供毒品予他人施用。加以本院審酌被告黃建榮與購毒者郭治宏間並無特別之親屬情誼，或親故至交，且上開購毒者郭治宏亦證述其向被告黃建榮購買毒品海洛因時，有約定交付「23,100元支票」
1紙，顯係約定以特定數額之金錢為代價，屬有償之行為，被告黃建榮於行為時已是28歲之成年人，其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第一級毒品海洛因予郭治宏之理。揆諸上情，足見被告黃建榮販賣第一級毒品海洛因予郭治宏，並從中獲取利潤至明，是被告黃建榮有販賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。
㈤、綜上所述，被告黃建榮上開販賣第一級毒品海洛因予郭治宏
1次之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告郭治宏部分：
１、核被告郭治宏所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告郭治宏所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告郭治宏有事實欄一所載之前案紀錄及執行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案2件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。
２、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查，被告郭治宏曾因於99年6、7月間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺南高分院以100年度上訴字第102號判決判處罪刑，並經最高法院以100年度臺上字第5612號駁回上訴確定，有上開臺南高分院判決書1份（本院卷㈠第15頁正面至第21頁反面）及被告郭治宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷㈡第11頁正面至第17頁反面）在卷可稽，而被告郭治宏於上開案件中並因其供出毒品來源，且因而查獲黃孟傑，黃孟傑亦經雲林地檢署檢察官以100年度偵字第2636號提起公訴，亦有上開判決書（本院卷㈠第16頁反面）、警詢筆錄1份（本院卷第㈠第204頁正面至第216頁正面）、上開起訴書1份（本院卷㈡第4頁正面至第6頁反面）及黃孟傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷㈡第
1頁正面至第3頁反面）可按。是被告郭治宏已供出毒品來源，並因而查獲黃孟傑，所犯本案2件犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
３、又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查，被告郭治宏於99年9月7日警詢、100年6月15日偵訊及本院審理中均自白本案2件販賣第一級毒品海洛因犯行（偵卷第35頁；他卷第58頁；本院卷㈠第198頁反面；卷㈡第20頁正面、第148頁反面），均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
４、再被告郭治宏於本案2件犯行後，在有偵查犯罪權限之警察機關尚未發覺犯罪前，分別主動於99年8月19日、99年9月
7日，向海巡署第四二岸巡大隊專案小組林欣勇、雲林縣警察局西螺分局偵查佐盧水盛陳明上開販賣第一級毒品海洛因犯行，承辦員警方於99年9月14日開始調查，有被告郭治宏之99年8月19日、99年9月7日警詢筆錄及證人李凱儒之警詢筆錄各1份在卷可稽（本院卷㈠第90頁反面至第92頁正面；偵卷第28至35頁），因此本院審酌當時情狀，認均得依刑法第62條前段規定減輕其刑。
５、被告郭治宏所犯本案2件犯行，有前開加重及減輕事由，均應先依刑法第71條第1項加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重），再依刑法第72條第2項規定，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段之規定遞減輕其刑後，再依同條例第17條第1項之規定遞減其刑。
㈡、被告黃建榮部分：
１、核被告黃建榮所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
２、被告黃建榮於警詢、偵訊中均否認有本件販賣毒品犯行（偵卷第53頁；他卷第27、28頁），是被告黃建榮於偵查中並未自白犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
３、被告黃建榮曾因於99年6、7月間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺南高分院以100年度上訴字第502號判決判處罪刑確定，有上開判決書1份（本院卷㈠第114頁正面至第131頁反面）及被告黃建榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷㈠第10頁正面至第11頁正面）在卷可稽，雖被告黃建榮於上開案件中所供出之毒品來源黃孟傑之真實姓名，係被告郭治宏於99年8月4日遭查獲後所供出，但斯時被告郭治宏僅指出黃孟傑是活動於臺南地區，至於黃孟傑之生活作息，則是由被告黃建榮供出；再被告黃建榮於99年10月20日於借提詢問時，明白指出黃孟傑位於屏東市○○街之住處（包含周遭可識別之建物），以及使用之通聯電話、生理上特徵，繼而於99年12月7日，警方才得以在上開住處將黃孟傑逮捕歸案，有上開判決書可稽（本院卷㈠第118頁反面至第119頁正面），並經本院調閱上開卷宗核閱無訛（本院卷㈡第167頁正面至第174頁反面），因此被告黃建榮供出毒品上游與警方查獲黃孟傑之間，確實存有因果關係，是被告黃建榮所犯本件犯行，亦得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
４、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告黃建榮有施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽（本院卷㈠第10頁正面至第11頁正面），其身染施用毒品之惡習，進而為本案販賣第一級毒品之行為，究其原因當係肇因於被告黃建榮本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣第一級毒品之行為雖不可取，惟被告黃建榮於本案販賣第一級毒品海洛因犯行僅有1次，所收受之「23,100元支票」並未兌現，尚無犯罪所得，相對於長期且大量販賣第一級毒品之大毒梟，被告黃建榮對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院認為就被告黃建榮縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，再依同條例第17條第1項之規定減輕其刑猶嫌過重，有傷一般人民對法律之情感，爰就被告黃建榮所犯之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
５、被告黃建榮所犯本件犯行，有前開減輕事由，應依刑法第72條第2項規定，依刑法第59條之規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑。
㈢、爰審酌被告郭治宏於本案2件犯行前有多次竊盜、違反著作權法、誣告、公共危險及詐欺等犯罪前科紀錄，被告黃建榮於本件犯行前有觀察、勒戒之紀錄，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可佐，素行均不佳，被告郭治宏、黃建榮明知第一級毒品海洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟分別販賣予他人，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，第一級毒品海洛因足使施用者導致精神、性格異常，惟念及被告郭治宏販賣第一級毒品之期間為99年5、6月間，次數僅有2次，因所收受之支票未兌現而無犯罪所得，被告郭治宏復持「23,100元支票」向被告黃建榮購得第一級毒品；被告黃建榮販賣第一級毒品之犯行僅有1次，因所收受之支票未兌現而無犯罪所得；暨被告郭治宏坦承一切犯行，犯後態度尚可，被告黃建榮僅坦承部分犯行，及被告郭治宏自陳因生意失敗染上毒品，為施用毒品才進而販賣毒品之犯罪動機，學歷為國中肄業之智識程度，入監服刑前之職業係卡車司機，家中有妻子、小孩、母親及兄姐之家庭狀況（本院卷㈡第23頁正面、反面），被告黃建榮自陳因染毒癮，為施用毒品才進而販賣毒品之犯罪動機，學歷為國中肄業之智識程度，入監服刑前之職業係貨車司機，家中有妻子、小孩、父母之家庭狀況（本院卷㈡第162頁反面、第163頁正面）等一切情狀，分別量處如主文第1項前段、第2項所示之刑，以資懲儆。
㈣、另查本案被告郭治宏為69年次，現年31歲，其因於99年6、
7月間販賣毒品案件，經臺南高分院以100年度上訴字第10
2號判處應執行刑為有期徒刑9年2月確定，果若本院量以被告郭治宏本案最高之刑罰即有期徒刑6年，使其一再思考、反省不得販賣毒品，效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，可能徒留讓被告郭治宏得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔。另待其由監所假釋或執行刑滿出監後，恐令其難以回歸社會，對於社會的警示、教化，亦無功效，足見此種刑之量定對被告郭治宏、對社會，均未有益處。則本院就被告郭治宏所犯之各罪量處如主文第1項前段所示之刑，在定其應執行之刑時，雖然各罪刑累加之結果，係有期徒刑6年，本院也不應在量定執行刑時，為被告郭治宏上開最高刑度之宣告，考量被告郭治宏之人格特質及復歸社會的可能，再參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告郭治宏定其應執行之刑如主文第1項後段所示，以期兼顧對於被告郭治宏之警示及更生。
㈤、末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院99年度臺上字第5840號、第2934號判決意旨參照）。查，被告郭治宏、黃建榮販賣第一級毒品海洛因之犯行，因以收受支票之方式獲取財產上利益，並未因此取得財物，且支票最終並未兌現，此有退票理由單附卷可稽（偵卷第18之1、27頁），自不屬販賣毒品「所得」之金錢，依上開說明，均不予宣告沒收或以其財產抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第六庭審判長法官吳錦佳
法官蕭于哲法官陳美利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀如中華民國101年3月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。