裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第1679號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第1679號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝政弘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第4316號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文謝政弘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共零點叁陸捌零公克）、摻有第一級毒品海洛因之白色香菸壹支（驗餘淨重零點陸伍玖零公克）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共貳點壹柒柒貳公克）均沒收銷燬之，吸食器壹組、玻璃球貳顆均沒收。
事實
一、謝政弘前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1011號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第1524號為不起訴處分確定；復於95年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度毒聲字第276號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以95年度毒聲字第539號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月25日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第146號為不起訴處分確定。㈠又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因再犯施用第二級毒品案件，經本院於98年12月23日以98年度簡字第8740號判決判處有期徒刑5月確定；㈡再於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年1月13日以98年度簡字第9875號判決判處有期徒刑6月確定；㈢另於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年2月22日以99年度簡字第67號判決判處有期徒刑4月確定；㈣繼於98年間，因竊盜案件，經本院於99年
1月25日以98年度簡字第9919號判決判處有期徒刑4月確定；㈤更於99年間，因竊盜案件，經本院於99年6月24日以99年度簡字第4063號判決判處有期徒刑5月確定；上開㈠至㈤所示之刑，復由本院以101年度聲字第1359號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲案，刑期自99年3月1日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為100年12月31日），甫於100年12月31日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑3年部分）；㈥復於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年9月3日以99年度簡字第5355號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪）、5月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈦又於同年間，因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於99年7月19日以99年度易更一字第7號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈧再於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年5月20日以99年度易字第935號判決判處有期徒刑5月確定；㈨另於同年間，因偽造文書、收受贓物案件，經本院於101年3月11日以
100年度訴字第322號判決分別判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定；前揭㈥至㈨所示之刑，復由本院以101年度聲字第4121號裁定定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙案，刑期自101年1月1日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為103年12月31日）；前述甲、乙2案接續執行，於103年4月18日縮刑假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為同年10月22日（然其於假釋期間內另犯他案，依法有撤銷上開撤釋之可能，乙案部分暫以未執行完畢論，於本案不構成累犯）。
二、詎謝政弘仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月11日晚間11時許，在位於新北市○○區○○○路○○○巷○號之「宏欣旅店」501室內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；旋又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開同一處所，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內再點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（12）日凌晨1時10分許，因另案通緝而為警在上址查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.3700公克，驗餘淨重共
0.3680公克）、摻有第一級毒品海洛因之白色香菸1支（淨重0.6770公克，驗餘淨重0.6590公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（合計淨重2.1780公克，驗餘淨重共2.1772公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球2顆等物，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告謝政弘所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該公司104年6月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1份在卷可參，而扣案之白色粉塊2包（合計淨重0.3700公克，驗餘淨重共0.3680公克）、白色香菸1支（淨重0.6770公克，驗餘淨重0.6590公克）及白色微黃結晶塊、白色微黃結晶、白色偏黃結晶、白色結晶共5包（合計淨重2.1780公克，驗餘淨重共2.1772公克）經送驗後，分別確含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年9月1日航藥鑑字第104836
5號毒品鑑定書、搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片18張附卷可稽，並有吸食器1組及玻璃球2顆扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）另按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告確有上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲案、乙案部分接續執行，被告於103年4月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為同年10月22日，惟其於假釋期間另故意更犯施用第二級毒品案件，經本院於104年11月27日以104年度簡字第5708號判決各處有期徒刑5月（共2罪），應執行有期徒刑7月等情，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可查，而現距被告103年10月22日假釋期滿日尚未逾3年，是可合理預見其假釋有遭撤銷之可能，從而，乙案應暫以未執行完畢論，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於100年12月31日執行完畢，則被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至上開得易科罰金之罪刑（即有期徒刑6月部分），依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不與前揭不得易科罰金之罪刑（即有期徒刑8月部分）併合處罰定其應執行刑，附此說明。
五、末查，扣案之白色粉塊2包（合計淨重0.3700公克，驗餘淨重共0.3680公克）、白色香菸1支（淨重0.6770公克，驗餘淨重0.6590公克）及白色微黃結晶塊、白色微黃結晶、白色偏黃結晶、白色結晶共5包（合計淨重2.1780公克，驗餘淨重共2.1772公克）經送驗後，分別確含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋7只，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，至香菸1支則與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該支香菸已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，從而，上開扣案物均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，分別在被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑項下沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。又扣案之吸食器1組及玻璃球2顆，均為被告所有，且係供其本案施用第二級毒品所用之物，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在其相關罪刑項下均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官陳豐年到庭執行公訴。
中華民國104年12月24日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國104年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。