裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2278號刑事判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2278號上訴人即被告 林永勝 選任辯護人 陳佩吟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第894號中華民國109年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林永勝販賣第二級毒品部分撤銷。
林永勝販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡壹片均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：林永勝（綽號「 勝哥 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年9月16日某時許，由 曾仲立 撥打林永勝持用之門號0000000000號行動電話，與林永勝聯絡甲基安非他命交易後，曾仲立與 劉進兆 （綽號「 小菲 」、「 小菲爾 」）即同至 林永勝位 在臺中市○○區○○街○○號4樓之居所，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向林永勝購買甲基安非他命35克，現場銀貨兩訖。
嗣於109年2月20日17時40分許，由警持臺灣臺中地方法院
核發之109年聲搜字第210號搜索票至林永勝前開居處搜索，始悉上情，並扣得林永勝所持有之甲基安非他命5小包（含包裝袋之總毛重7.20公克），以及供其販賣甲基安非他命予曾仲立與劉進兆所使用行動電話1支與門號0000000000號
SIM卡1片。案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：審判範圍之說明：
檢察官起訴認上訴人即被告林永勝分別涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共三罪）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。原審審理後，就被告所犯販賣第二級毒品罪（販賣予劉進兆、曾仲立部分）及轉讓禁藥罪（轉讓予 張雲翔 部分）分別判處有期徒刑5年、7月，就被訴販賣第二級毒品予 鄭崇毅 共二罪部分，變更起訴法條為轉讓禁藥罪，分別判處有期徒刑7月、7月。被告不服原判決提起上訴，於本院準備程序時撤回前揭轉讓禁藥罪共三罪之上訴，有撤回上訴聲請書1份可稽（見本院卷第107頁），本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴之販賣第二級毒品罪為限，合先敘明。
證據能力部分：
㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第
208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書二份（見偵卷第275、277頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及辯護人認證人曾仲立於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第103頁，證人劉進兆部分無警詢筆錄）。證人曾仲立於警詢中之陳述係被告以外之人在審判外之陳述，被告及其辯護人既主張證人曾仲立於警詢中所為之陳述無證據能力，證人曾仲立於警詢時所為之陳述，依上開規定，無證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
得心證之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、本院
準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第45、292頁、第
168至170、204、300、301頁、原審聲羈卷第18頁、原審卷第30頁、本院卷第58、139、198頁），核與證人即購毒者劉進兆、曾仲立於偵訊、原審審理時之證述相符（見他字卷第24、110、139、166頁，偵字卷第298、
299頁，原審卷第152、153、155、156、157、158、161、162、165、166、167頁），並有扣案之門號0000000000號SIM卡、行動電話可資佐證，足認被告任意性自白與相關證據均相符合，堪可採信。又被告於原審審理時已供明本案其販售甲基安非他命之價格為4萬元，而證人曾仲立則先後在偵查及原審審理中證稱：購買甲基安非他命之價格或為4萬多元，或為43,000元，或稱45,000元，所證多變，難以確定，是以依證據未明時，以對被告有利之認定，以本案被告販售35公克甲基安非他命1包予曾仲立、劉進兆之價格為4萬元。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告於警詢時供稱：其向綽號「博人」所購買之甲基安非他命，
1次都是購買甲基安非他命1包35公克，38,000元，再以每包35公克4萬元賣給綽號「 阿立 」，綽號「阿立」即曾仲立等詞（見偵字卷第45、47頁）。則由被告販售予曾仲立35公克1包之甲基安非他命，即可獲利2,000元，可知被告販賣甲基安非他命非但有營利之意圖，且其已實際獲得販賣之利益。
㈢從而，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。
本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、
運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑上限明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
㈢據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規
定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項之規定。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為該販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於原審審理時雖否認上開犯行，然於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年台上字第1765號、99年台上字第4392號判決意旨參照）。查：本案被告固於警、偵訊時供證稱：其販賣予曾仲立、劉進兆等之甲基安非他命係向綽號「博人」之人所購買等語（見偵字卷第170、171、201、202、203、291至292頁），惟其並未陳明綽號「博人」者之真實姓名、年籍及住居所，亦未曾提供任何「博人」足資辨別之特徵，是以檢警等偵查犯罪機關自無從發動偵查或調查，偵察機關臺中市政府警察局霧峰分局、臺灣臺中地方檢察署亦均函覆稱：本案被告並無供出毒品來源，亦無查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局霧峰分局109年11月6日中市警霧分偵字第1090096387號函、臺灣臺中地方法院檢察署109年11月11日中檢增始109偵6386字第1099117371號函附卷可考（見本院卷第177、179頁），是以被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告販賣第二級毒品犯行依偵、審自白規定減刑後，法定最低度刑為3年6月以上之有期徒刑，衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。
撤銷原判決之說明：
原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見，惟：被告於本院審理時業已坦承販賣第二級毒品犯行，此已影響被告犯後態度之量刑因子，原審未及審酌，並作為量刑之依據，容有未合，被告上訴請求依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑，然原審業已適用毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白之規定減輕其刑，而本院認為本案應無刑法第59條之適用，亦如前述，故被告上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識思慮正常之人，
且具有社會經驗之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣，且散播毒品，惡化社會風氣，復就被告販賣毒品犯行部分，於偵、審中先則坦認犯行，嗣於原審審理時又翻異其詞，加以否認，耗費司法資源，於本院審理時終能翻然悔悟，自白犯行，並兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟狀況（見偵卷第41頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀態度自非良善，量處如主文所示之刑。
沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；次按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案之前揭行動電話1支以及門號0000000000號SIM卡1片，均係供被告與曾仲立、劉進兆等買賣甲基安非他命所使用，已敘明在前，是應依上開條文規定宣告沒收。
㈡次按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部
分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。未扣案之被告所犯前揭販賣甲基安非他命之所得4萬元，係被告所為販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
㈢扣案之甲基安非他命5小包（含包裝袋之總毛重7.20公克）
，係被告轉讓禁藥予鄭崇毅、張雲翔後所餘之第二級毒品，業經原審判決於被告轉讓禁藥之主文項下宣告沒收銷燬，爰不另為沒收之諭知。
㈣至扣案電子磅秤及分裝袋與前揭販賣毒品犯行無涉，吸食器
1組係供自己施用甲基安非他命使用之物，而「Aape」毒品咖啡包3包（總毛重27.41公克）則非其所有之物等詞，業據被告於警詢及原審審理時供述明確（見偵卷第43頁、原審卷第31、86頁），則上開各項扣案物品均難謂與本案被告前揭犯行有何關聯，毒品咖啡包又非被告所有，依法自無從沒收，併敘明之。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務中華民國109年12月17日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國109年12月17日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。