裁判字號：最高法院92年台上字第1417號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一四一七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月九日第二審判決（九十年度上訴字第一六０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一一三０號、九十年度營偵字第一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○於民國八十九年十一月八日起，明知如原判決附表一至六所示之錄音帶、音樂光碟（ＣＤ）、影音光碟（ＶＣＤ），均係他人非法重製侵害他人著作權之物，竟以低價向不詳人購入後，基於意圖販賣交付予不特定顧客藉以牟利之犯意，先後在台南縣○○鎮○○里○○街聖王宮前夜市、台南縣○○鎮○○路與建國路口夜市、台南縣麻豆鎮某夜市、台南縣○○鎮○○路○○○號前學甲星期三夜市、台南縣新市鄉○○街與中正路口夜市○○○縣○里鎮○○○街夜市等處，擺設攤位，將上開盜版之錄音帶、音樂光碟、影音光碟陳列於攤位上，以低於市場價格供不特定顧客選購，並先後僱用未滿十八歲之少年陳○庭、廖○盛（即廖○峰）、孫○婷、梁○綾、蘇○行為其販賣，共同實施侵害如原判決附表一至六所列公司名稱欄各著作權人之著作權，並以之營生為業，迄至九十一年一月三日止。經警先後於八十九年十一月十三日、十一月二十二日晚查扣如原判決附表一所示之盜版ＣＤ光碟二十五片、盜版錄音帶三捲；於八十九年十二月二十七日查扣如原判決附表二所示之盜版ＣＤ光碟三百二十二片及錄音帶一百零三捲；於九十年三月十四日查扣如原判決附表三所示之盜版ＣＤ光碟三百五十三片及錄音帶七十五捲；於九十年六月二十二日在台南縣○○鎮○○路○○○巷○○號被告住家查扣盜版ＣＤ光碟一百片、在被告之自小貨車內扣得盜版ＣＤ光碟二千一百片，及於被告隔壁空屋即台南縣○○鎮○○路○○○巷○○號扣得盜版ＣＤ光碟六千九百六十八片；於九十年八月十二日查扣盜版ＣＤ光碟五百五十七片、盜版影音光碟四百十四片；於九十一年一月三日晚查扣如原判決附表六所示之盜版ＣＤ光碟三百十五片、盜版影音光碟一百二十八片等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告成年人與未滿十八歲之人共同實施明知為侵害著作權之物，而意圖營利以交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪刑；固非無見。
惟查：㈠、按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。故法院變更公訴人起訴法條予以論罪科刑，倘未事先告知被告變更後之罪名，使有機會在法院審理時進行防禦，其踐行之訴訟程序，即有違法。本件原審於九十一年六月二十五日進行審判時審判長告知被告犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，但依審判筆錄記載，係記載「詳如起訴書所載」，此有當日審判筆錄可稽（見原審卷第一二七頁），而依檢察官起訴書係認被告違反著作權法第八十七條第二款之規定，涉犯著作權法第九十三條第三款罪嫌，但原審變更公訴人起訴法條，論以被告違反著作權法第九十四條之明知為侵害著作權之物，而意圖營利以交付之方法，侵害他人之著作權，為常業罪刑。顯見原審於認為應變更被告所犯罪名後，未再告知變更後之罪名，自有違反刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，揆諸上述說明，其判決自屬違法。㈡、未滿十四歲人之行為不罰，刑法第十八條第一項定有明文。又共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡；刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數。本件原判決認定被告於九十年八月十二日晚，僱用少年 梁家綾 將盜版之音樂光碟、影音光碟陳列於攤位上，公開販賣與不特定之顧客，而侵害著作權人之著作權，當晚為警查獲等情，而認被告與梁家綾屬於刑法第二十八條之共同正犯。惟查梁家綾係000年0月00日出生，有警訊筆錄及其口卡可證（見台南縣警察局善化分局偵查卷第一一六七號卷第七頁、第二十頁），並為原判決所認定（見原判決第五頁），則於九十年八月十二日，梁家綾尚未滿十四歲，為無刑事責任能力之人，原判決認被告與梁家綾屬於刑法第二十八條之共同正犯，適用法則自有不當。㈢、原判決事實欄記載警員於九十一年一月三日晚查扣盜版ＣＤ光碟三百十五片、盜版影音光碟一百二十八片，但於原判決附表六卻記載查扣盜版ＣＤ光碟三百十一片、盜版影音光碟一百二十八片，其中關於盜版ＣＤ光碟之數量所載前後不符，亦有未合。檢察官及被告分別上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十四日
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