裁判字號：臺灣高雄地方法院100年建字第15號民事判決
裁判日期：民國101年01月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度建字第15號原告 林文英
林儀君 林儀忠 林架舟 共同訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師被告 黃引璋 即煥新工程行訴訟代理人 倪勝雄 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國99年8月22日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬「高雄市○○區○○段897、
898地號住宅新建工程」（下稱系爭工程）。系爭契約第7條、第8條約定被告應於簽約日起7日內出具合約工程費用
10％計新台幣（下同）1,015,000元之履約保證金交原告收執，惟被告並未提出符合系爭契約約定之履約保證金，已違反前開約定，爰依系爭契約第13條第1項及第2項第3款之規定，以起訴狀之送達為終止系爭契約之意思表示，請求被告賠償原告安全措施重作費用44,000元、基礎工程補救費用307,100元、工程停滯之支出80,000元、重新發包增加之費用500,000元（增加發包之費用750,000元，先一部請求500,000元）等之損害共計931,100元等語。並聲明：㈠被告應給付原告931,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於99年8月17日與訴外人即被告工程行實際負責人倪勝雄聯繫系爭工程事宜，倪勝雄於當晚瀏覽系爭合約後，回覆原告原則上可承攬系爭工程，惟關於履約保證金、工程款及履約時間等項目猶需思考，因原告急於簽約，乃要求倪勝雄於同年8月18日至臺中與原告商談，倪勝雄以口頭一再堅持，系爭工程須以總價承包、工期須增加為390日曆天、不須提出現金作為履約保證金等條件，被告始願意承攬系爭工程，兩造乃約定於同年8月22日晚上聚餐並簽約，被告基於前開共識與相互信任，認為簽約僅為形式，當以前開口頭約定為準，故於簽約時並未閱覽系爭契約，任由原告持章蓋印，詎事後原告反執書面契約要求履約保證金1,015,
000元，被告乃於99年9月29日交付履約保證金之商業本票（下稱系爭本票），然原告遲遲未能提出確切之建築線，被告無法施工。嗣被告應原告要求，勉強施工而開挖土方並完成澆置，原告卻於99年10月1日發函要求被告停工，被告認無法繼續施工而建議解約，亦經所屬教會牧師轉達原告建議解約，故原告所受損害與被告無關等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年8月22日訂立系爭契約。
㈡系爭工程於99年9月21日報准開工。
㈢被告於99年9月29日交付原告系爭本票（票據號碼444403號
，面額1,005,000元，發票人黃引璋，受款人林文英等店鋪集合住宅新建工程）。
㈣被告並未依系爭契約第7條、第8條規定於簽約日起7日內
即99年8月29日前，繳交現金1,015,000元作為履約保證金。原告未依同條規定於取得開工證明3日內繳交工程費用10%1,015,000元。
四、本件之爭點：㈠原告以被告未繳交履約保證金為由，終止系爭契約有無理由
？㈡原告請求再次發包所受損害有無理由？
五、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第490條、153條定有明文。又所謂承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第442號判決意旨參照）。查兩造對於承攬系爭工程總價與工作內容並無重大歧見，而於99年8月22日訂立系爭契約，並約定工程費用總計1,015萬元，施工地點為高雄市○○區○○段897、898地號，工程範圍為1至5樓住宅新建工程及2次工程，並已進行挖掘地基之工程等情，業據證人即被告工程行之實際負責人倪勝雄於本院審理時具結證稱：伊稍微看過合約後，並回覆原告原則上不會有太大問題，但仍須符合以總價承包、不須提出現金之履約保證金條件，被告始願意承攬系爭工程等語在卷（見本院卷第22
0至221頁），且被告已實際進行系爭工程，系爭工程已取得99年高市工建築字第833號建築執照，並於同年9月21日報准開工，有工程記載表在卷可稽，並有系爭契約影本1份（見本院卷第8至19頁）、工程記載表及高雄市政府工務局施工管理登錄表（見本院卷第197至198頁）、現場開挖照片8張（見本院卷第132至133頁）附卷足憑，足認兩造對於承攬契約重要之點即一定之工作及報酬已達意思表示合致，系爭工程承攬契約已成立。
㈡原告固主張依系爭契約第7條、第8條之約定，被告應於簽
約起7日內提出履約保證金1,015,000元。查系爭工程契約第8條關於合約之保證條款規定：「甲方：⒈甲方（按指原告）有義務依本合約第7條支付各期工程費用，如每期付款超過上開規定10日以上，致乙方（按指被告）遭受損失，應由甲方賠償之。⒉甲方對應付工程款無故延遲，經乙方催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之」，及「乙方：⒈乙方於簽約日起7日內，應出具合約工程費用10%履約保證金（得以乙方固定往來銀行之商業本票及授權書代替）交予甲方收執，計新台幣1,015,000元整。⒉如經甲方認定乙方有違約之情形，甲方得依保證條款催告後，逕行提示履約保證金本票，乙方不得異議…」，又依系爭契約第7條規定：「本工程之鋼筋費用由甲方支付（乙方負施工及保管之責），故以下所稱之工程費用係指扣除鋼筋費用後之金額計價百分比。第一期款：本合約簽訂起7日內，乙方應繳交第4條工程費用的10%作為履約保證金（計1,015,000元）予甲方，待乙方取得開工證明，甲方應於3日內支付乙方工程費用10%…」，有合約書在卷可稽（見本院卷第12、11頁）。是依前開保證條款約定，被告負有於簽訂契約後7日內，支付履約保證金1,015,
000元之義務，而原告於取得開工證明後3日內，即負有繳交工程款1,015,000元之義務，以擔保兩造關於系爭工程義務之履行。惟兩造於99年8月22日訂立系爭契約，系爭工程已於99年9月21日報准開工，為兩造所不爭執，又被告固未於簽訂系爭契約後7日內（即99年8月29日前）給付原告履約保證金1,015,000元，惟原告亦未於取得開工證明後3日內（即99年9月24日前）給付工程款1,015,000元，復為兩造所不爭執，顯見兩造就被告是否應支付履約保證金，及原告是否應按期繳交工程款等事項，並無受兩造於99年8月22日所簽訂系爭契約第7條、第8條約定拘束之意思，即依兩造之默示意示表示，應有排除依系爭契約第7條、第8條之規定被告交付履行保證金及原告分期繳交工程款之適用，否則原告豈可能在被告未於99年8月29日前支付履約保證金之情形下，仍任由被告處理系爭工程事宜，並於同年9月21日經主管機關報准開工，且原告於報准開工後3日內，亦未依系爭契約第7條、第8條之約定支付工程款1,015,000元予被告之理？是原告主張依系爭契約第8條之約定被告應於契約簽訂後7日內交付履約保證金1,015,000元乙節，已屬無據。
㈢縱退步言之，證人倪勝雄於本院審理時具結證稱：伊在洽談
系爭契約過程中，曾經幾次對原告提起民間工程並無繳交履約保證之事，伊於99年8月17日稍微瀏灠合約後，回覆原告依伊之專業判斷，系爭工程之履行原則上並無問題，但關於履約時間、鋼筋及繳交履約保證金等3個條件仍需再討論，若原告同意這3個條件就簽約，不同意就不簽約，伊一再向原告表明被告無需繳交履約保證金，後來原告打電話要求伊星期天簽約，伊認為原告答應被告所提3個條件，才與原告簽訂系爭契約等語（見本院卷第220至221頁），又原告林文英於本院審理時具結證稱：洽談合約過程有提到履約保證金，倪勝雄看了合約之後問伊為何要履約保證金，伊說因為原告也預備付給被告簽約金，但伊不確定我是否有答應被告無需繳交履約保證金等語（見本院卷第216頁），則縱原告主觀上認被告有提交履約保證金之義務，被告亦因主觀上認其並無提交履約保證金之義務，兩造對承包系爭工程被告應否繳交履約保證金非必要之點之意思表示並未合致，本院審酌一般工程實務，於承攬政府工程或大型民間工程，較常約定承攬人應提出履約保證金，惟於一般民間工程顯少要求承攬人提交履約保證金，以擔保合約之履行。又原告終止系爭契約後，系爭工程改由允揚營造有限公司（下稱允揚公司）承包，原告與允揚公司之工程合約亦無履約保證金約定，有工程合約書在卷可佐（見本院卷第66至76頁），並考量被告未於契約簽訂後7日內交付履約保證金之情形下，仍任由被告處理系爭工程事宜，並於同年9月21日經主管機關報准開工，且原告於報准開工後3日內，亦未依系爭契約第7條、第8條之約定支付工程款1,015,000元予被告，認依系爭工程事件之性質，被告並無提交履約保證金之必要，則原告主張依系爭契約第8條之約定被告應於契約簽訂後7日內交付履約保證金1,015,000元乙節，亦屬無據。至被告固於99年
9月29日交付原告系爭本票，為兩造所不爭執，惟此已逾契約簽訂後7日（即99年8月29日）1月，且被告係認原告承諾支付工程預付款之前提下，始交付系爭本票，業據證人倪勝雄證述明確（見本院卷第223頁），則被告交付系爭本票，顯係兩造於系爭契約成立後，另以契約約定被告給付履約保證金之義務，與系爭契約第7條、第8條之約定無涉，尚難據此認兩造於簽訂系爭契約時就履約保證金之交付已達成合意。
㈣再者，縱認兩造曾有被告應提交履約保證金之約定，惟原告
林文英曾於99年10月4日以（99）高雄建字第991004001號函通知被告略以：「原訂合約書之履約保證金型式起造人討論以下三種由貴公司自行選擇，請將結論函覆告知本人即可。⒈依原訂合約書要求，貴公司提交可兌現之履約保證金1,015,000元整予本人，本人支付簽約金1,015,000元整予貴公司。⒉貴公司提交與號碼444403相同之工商本票（前開本票有錯誤之處請重新檢查，隨函附上影本）交予本人保管，本人將簽約金1,015,000元分5期支付貴公司。⒊貴公司免提交履約保證金1,015,000元整，起造人將簽約金1,015,00
0元整分12期支付貴公司」，有前開函在卷可佐（見本院卷第113至114頁），依前開函文所示，原告已提議改變系爭契約第7條、第8條關於履約保證金及簽約金之約定，即被告得選擇前開選項⒊或⒉，無需提交履約保證金或僅提交面額1,015,000元之工商本票，惟原告猶須將簽約金（即前述分期工程款）1,015,000元分12期或分5期支付被告，則原告既已同意被告無須提交履約保證金或僅提出正確面額1,015,000元之商業本票，以換取簽約金1,015,000元分12期或分5期支付之期限利益，於原告並未支付任何簽約金予被告之情形下，再以被告未提交履約保證金，而認有可歸責於被告之原因，援引系爭契約第13條第2項第3款之規定終止契約，顯與前開函文之意旨有違，原告再以被告未繳交履約保證金為由，終止系爭契約，請求被告賠償損害，亦屬無據。㈤按系爭契約第13條第1項、第2項第3款分別約定：「甲方
（即原告）認為工程有終止必要時，得隨時終止本合約之全部，或一部分的工程。乙方（即被告）違反本合約或發生變故，甲方認其不能履行本合約責任者，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。」，查被告並無提交履約保證金之義務，業如前述，則原告依系爭契約第13條第2項第3款之規定，主張被告違反合約致義務造成原告損害，請求被告損害賠償乙節，即屬無據。又依系爭契約第13條第1項約定，原告本得隨時終止系爭契約，故原告以起訴狀之送達作為終止合約之意思表示，依前開約定尚屬有據，系爭契約於99年12月2日終止，附此敘明。
六、綜上所述，被告並無提交履約保證金之義務，則原告主張被告不履行給付履約保證金之義務，造成原告損害，依系爭契約第13條第2項第3款之規定，請求被告給付931,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年1月11日
民事第二庭法官洪能超以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月11日
書記 官火秋 予