裁判字號：臺灣臺南地方法院88年訴字第741號民事判決
裁判日期：民國89年01月24日
裁判案由：返還定金
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度訴字第七四一號
原告時尚瀝青混凝土有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊偉聖 律師被告 蘇才毅 即義豐砂石行住台南縣東山鄉大客村凹子腳三十三之訴訟代理人 顏志銘 律師
向文英 律師右當事人間返還定金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰萬元及自民國八十八年四月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決予原告以新台幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰萬元為原告預供擔保，得免假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十六年十二月十六日向被告購買砂土，定有土方買賣合約書，原告締約時已給付定金新台幣一百萬元，約定被告將經主管機關核准採取土石○○○鎮○○○段五０四之二、五０四之一二、五０四之一、五０四之一
四、五０四之一五、五０四之一六、五０四之一七及五０四號等八筆土地，在核准範圍內約六十一萬立方公尺土石全數賣予原告，每立方公尺二十四元，惟被告竟將前開土方另賣他人，且已全數開採完畢，被告已陷於給付不能，依法原告得為契約解除爰以起訴狀繕本之送達，為解除之意思表示。
（二）契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。查被告於締約時已受領定金一百萬元，此觀合約書第三點約定甚明，被告於訂約後復將系爭土方另賣他人，並已交付，致無法對原告依債務本旨履行，依前開條文規定，被告應加倍返還定金。
（三）按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，而損害賠償，原則上應填補債權人所受損害及所失利益，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百六十條、第二百十六條分別定有明文。原告於八十六年四月十日，與中華工程股份有限公司締約，由原告供應中華工程公司承攬第二高速公路後續計劃白河新化段第Ｃ三五五標白河段工程之土方，原告因被告將主管機關核准開採之土方另賣他人，並已全數開採完畢，致無法履行與中華工程公司合約，該公司已通知解除合約，原告尚陳情中，原告該部損害額尚未確定，爰保留該部請求，併此 陳明添
（四）次查，被告曾向台南縣政府申請開○○○鎮○○○段504-2、504-12、504-1.504-14.504-15.504-16.504-17.504等八筆土地之取土，並經台南縣政府核准發給開採證明書，被告賣予原告之土方，即係主管機關核准之前開八筆土地土方，由原告在核准範圍內自行取土，締約當時約定原告取土期限與土石採取許可證期間相同，並載明於契約書第點，有契約書可證，另為免原告自行取土時發生枝節，被告在締約時即將前開八筆土地之土石採取許可證原本交付原告，在在足明系爭土方買賣之標的特定，即前開八筆土地經核准之數額。契約書雖未載明標的，並不影響系爭買賣關係為特定物買賣之性質，且證人 洪世真 及 陳秀娥 亦證稱兩造締約買賣之標的確係系爭土地從而，被告主張系爭買賣關係非特定物買賣，而係繼續性供給契約，委無足採。
（五）再查，被告將前開八筆土地核准開採之土方賣予原告後，卻又出賣予第三人，此據被告自認第三人已將主管機關核准開採之土方全數採取完畢，更因第三人取土時係日夜為之，運土車輛進出頻仍，可能涉及超挖主管機關曾於八十八年二月九日以八八府農保字第二五九九四號函，命被告停工以供查核，惟被告卻拒不停工，仍利用深夜俟機取土，終在八十八年五月十七日深夜為警查獲，被告除遭主管機關科以行政罰外，前開採土許可證及土石採取場登記證均經撤銷，以上事實除有剪報可資證明外，亦有台南縣政府函附卷可憑足證原告主張真正。
（六）系爭買賣為特定物之買賣已如前述，而買賣標的物復經被告另售他人，主管機關核准之數額又已開採完畢，被告在主管機關命令停工期間，更違法超挖，採土許可證已遭撤銷，被告已無依債務給付可能，自屬被告給付不能，此給付不能核屬客觀不能。而給付不能之事由為可歸責於被告，原告依法解除契約，並請求加倍返還定金，自無不合。
（七）末查，原告契約解除後其他損害賠償之請求暫予保留，不在本件請求範圍，已在起訴時有所表明，從而，原告與訴外人中華工程公司間之契約關係，是否因被告之違約，致原告遭中華工程公司解約並受有損害，與本件訴訟標的不同，被告抗辯原告應舉證云云，應有誤解。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回及若受不利判決，請准供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）原告公司起訴請求被告給付新台幣二百萬元，其理由乃以原告於︶八十六年十二月十六日向被告購買砂土，定有土方買賣合約書，原告締約時已給付定金新台幣︵下同︶一百萬元，約定被告將經主管機關核准採取土石○○○鎮○○○段五○四之二、五○四之一二、五○四之一、五○四之一四、五○四之一五、五○四之一六、五○四之一七及五○四號等八筆土地，在核准範圍內約六十一萬立方公尺土石全數賣予原告，每立方公尺二十四元，惟被告竟將前開土方另賣他人，且已全數開採完畢，被告已陷於給付不能，依法原告得為契約解除，爰以起訴狀繕本之送達，為解除之意思表示，而請求被告加倍返還定金，然查：被告與原告確於八十六年十二月十六日訂立土方買賣契約，然契約內容卻僅係原告向被告購買土方，車上方每立方二十四元整，並約定被告須提供七十萬立方土方之數量，此契約乃屬繼續性供給契約，亦即在一定期間內，被告須供給原告總數達七十萬立方之土方，並非特定物之買賣契約。
（二）兩造就簽立之土方繼續供給契約中，並未指定須以何處出產之土方供給之，原告所稱「約定被告將經主管機關核准採取土石○○○鎮○○○段五○四之
二、五○四之一二、五○四之一、五○四之一四、五○四之一五、五○四之
一六、五○四之一七及五○四號等八筆土地，在核准範圍內約六十一萬立方公尺土石全數賣予原告，每立方公尺二十四元」之情事並未記載於契約中，且與事實不符：
１、兩造簽立土方買賣契約時，並無附件，且未指定應以何處出產之土方供應之，原告所指被告經主管機核准採取土石之八筆土地，僅是被告聲請採取土方之土地，而且原告並非憑之向中華工程公司締約，原告所指顯與事實不符。
２、雙方所約定土方買賣契約，乃訂明原告得向被告購買土方，而被告須在數量七十萬立方內如數給付原告，雙方並未限制不得向他人購買土方或販賣他人土方，而原告在合約數量內向被告要求購買土方，被告亦依約履行，並無違約之事實，原告發函禁止被告將土方出賣他人，顯無權利依據，而被告亦於八十八年三月十九日委請律師發函原告，通知原告隨時可依約購買土方，被告亦將依約履行，原告稱被告陷於給付不能，與事實不符，而被告何有違約之責任？
（三）原告稱其於八十六年四月十日與中華工程股份有限公司締約，由原告供應中華工程公司承攬第二高速公路後續計劃白河新化段第Ｃ三五五標白河段工程之土方，原告因被告將主管機關核准開採之土方另賣他人，並已全數開採完畢，致無法履行中華工程公司合約，公司已通知解除合約，而認原告為中華工程公司通知解約，其原因乃是被告無法按時供應土方，然此與事實不符：
１、原告乃於八十六年四月十日與中華工程公司締約，此締約時間乃在與被告於八十六年十二月十六日簽立土方買賣契約之前，可以顯見原告並非以被告申請採取土方之許可證之土地與中華工程公司締約。原告與被告簽立土方買賣契約後，遲至八十七年四月間方開始購買載運土方，若原告係以被告申請核准採取土方之土地為供應中華工程公司之依據，何以原告延遲四五個月方始購買載運土方？
２、原告所稱被告已將土方全數出賣他人，致無法履行合約，亦與事實不符，原告於期間內從未再向被告購買土方，且兩造就買賣價金須以實際購土之數量核計，原告既未向被告請求購買載運土方，且兩造於土方買賣契約中並未限制被告不得出賣土方予他人，則被告何有違約之責任？原告既主張其為中華工程公司通知解約，乃因被告無法供應土方，原告須負舉證責任，證明被告無法提供原告欲購買之土方數量，亦即原告須證明被告有給付不能之情形原告亦須提出與中華工程股份有公司簽訂之土方供給契約暨中華工程公司通知解約之文件，以使被告得檢視原告所稱之情事是否與事實相符，而供被告答辯於本件訴訟中，被告否認原告曾與中華工程公司締約並為中華工程公司通知解約，所以原告依法須負舉證責任。
（四）兩造間所訂之土方買賣契約，係屬繼續性供給契約，亦即在契約期間內，被四須提供在七十萬立方數量內原告所欲購買之土方數量，原告在此期間內並未向被告要求購買土方，而被告亦委請律師發函原告，請其隨時可通知被告購買土方，而由被告提出約定之給付，由上述事實，原告所訴顯無理由。
（五）本件返還定金之訴，兩造對所簽立之「土方買賣契約」契約類型認定有所差異，亦即原告認為本件「土方買賣契約」之契約類型為「特定物買賣契約」，而被告則認為上開買賣係屬「繼續性供給契約」，故先須認定本件契約究係屬何種類型之契約，方得決定其所應適用之法律：
１、本件兩造所約定土方買賣契約，乃訂明原告得向被告購買土方，而被告須在數量七十萬立方內如數給付原告，契約有效時間則至八十九年十月十九日止，雙方並未限制不得向他人購買土方或販賣他人土方，而原告在合約期間向被告要求提供土方，被告亦如數供給，並無違約事實，原告於八十八年四月十五日起訴狀內表示解除契約之意思表示於法不合，不生解除契約之效力，合先敘明。
２、遍查民法條文或學者論述之中，並無所謂「特定物買賣」之買賣契約類型，而相關債之標的之分類中有「特定給付」與「不特定給付」，而「特定物買賣」應指「特定給付」而言，然查：
①「特定給付」乃指給付之物體為具體的指定，本件土方買賣契約僅訂明原告
向被告購買土方，並未約定土方之性質（按工程用土方之規格，有時須依工程用途而指定土方之黏性、濕度等品質），故本件土方買賣並非約定特殊土方品質之買賣契約，亦即並非「特定給付」之買賣契約。
②契約中所謂「取土期限：同土石採取許可證時效」，僅係定明契約有效期間
，而非指定土方出產之產地，此有證人洪世真到庭作證，兩造於簽定土方買賣契約書時，被告並未交付採土許可證，雖兩造曾同到被告採土區查看，然此僅係表示被告有履行契約之能力，而非被告採土區內全部出產之土方都是原告所有，故不能依此而認定本件是「特定物買賣契約」。
③「土方」乃土地之成分，未與土地分離之前，並非動產，更非特定物，原告
認本件「土方買賣契約」係指「特定物買賣契約」，顯與法律之規定不符，而依兩造約定「乙方（即原告）向甲方（即被告）購買土方」，且約定土方之數量及契約有效期間，可知本件應係學者所稱之「繼續性供給契約」，亦即被告於契約有效期間內，數量在七十萬立方以下，被告都須依原告之請求而提供土方，亦即被告處於被動地提供土方，而非主動提供土方，此可由契約中價金給付乃依「取土後，每三十天許價一次」可證，也就是說須原告取土後才結算價金，若係被告採土區內所有出產之土方均須賣予原告，則契約標的數量為七十萬立方，單價為每車上方二十四元，則總價為一千六百八十萬元，何須訂明「取土後，每三十天計價一次」，故本件契約實係「繼續性供約契約」，且是「種類之債」之契約類型。
３、「繼續性供給契約」乃屬種類物買賣契約之一種，其意乃謂賣主於一定期間或不定期間，將一定種類或品質之物，次一定價金或以一定標準所定價金，繼續供給買主之契約（學者 曾隆興 著「現代非典型契約論」），本件「土方買賣契約」正係「繼續性供給契約」，而原告於八十七年四月一日開始取土，而至四月十九日止，尚有四月十七日到十九日之價金未付，被告就此亦可主張同時履行抗辯權，何況原告均未向被告請求提供土方，被告如何主動提供，被告實無違約之處。
（六）原告於起訴狀稱其與中華工程股份有限司締約，原告因被告特定主管機關核准開採土方另賣他人，並已全數開採完畢，致無法履行契約，然查：
１、原告與被告訂約買土，訂約日期乃八十六年十二月十六日，而原告與中華工程公司訂立供土契約則在八十六年四月十日，原告與中華工程公司訂約，依其契約第十八條之規定：「承商（即原告）應於開標七日內提送完成本工程之合格取土證明及取土挖運計劃，如無法提出，視為違約，押標金沒收，由甲方另行招標。」則可知原告與中華工程公司訂約時，其等雙方定供給土方來源顯非被告所供給，則原告為中華工程公司解約，與被告完全無關。
２、依原告訂約後，原告自八十七年四月一日開始正式取土，而至四月十九日止，期間僅十日，嗣後並未再要求被告供給土方，而依原告發給被告存證信函中，亦自陳報告乃於八十八年二月二十日起方大量採土販賣他人，則為何於將近十個月期間原告皆不取土，可見其責任乃可歸責於原告。
３、原告於上開存證信函中亦已表示明知被告曾販賣新亞建設南二高Ｃ358標近三十萬立方，原告於其前未加阻止，正可證明本件土方買賣契約乃屬繼續性供給契約，而非特定物買賣契約，否則被告豈非係侵占他人之物，故可見本件土方買賣契約，乃因原告本身之原因無法取土，而非被告有違約之責任。
（七）原告於訴訟進行中，又稱乃因被告不提供便道供原告通行，致令原告無法至被告處取土，然據證人陳秀娥之證詞，可證被告僅是提供土方予原告，而原告須自行負擔便道之通行，亦即本件被告債務之履行乃係屬「往取債務」類型，即原告須至被告處取土，被告乃被動地將土方交付予原告來取土之貨車即可，準此，原告不能使用便道到被告採土區取土，乃可歸責原告之事由，何況被告根本沒有理由去阻礙原告取土，因為只有原告取土，被告才有錢賺，被告怎會阻止原告取土？又原告請求被告加倍返還定金，因被告並無可歸責之原因，自不能要求被告返還定金。
（八）若鈞院認被告之採土許可證現為縣政府撤銷，然本件係屬繼續性供給契約，則被告已陳明可供土方予原告，被告並非給付不能，原告亦不得依此主張解除契約而要求加倍返還定金，為此請求駁回原告之訴。
丙、本院依職權函詢台南縣政府系爭土石許可證內之土石是否已經開採完畢，因何撤銷許可並請檢送被告申請採取土石案等相關資料到院，另函詢中華工程股份有限公司與原告間「第四高速公路後續計劃白河新化段第Ｃ三五五標白河段工程取土挖運採購」之工程解約與否及其原因。
理由
一、原告主張其於民國八十六年十二月十六日向被告購買砂土，定有土方買賣合約書，原告締約時已給付定金新台幣一百萬元，約定被告將經主管機關核准採取土石○○○鎮○○○段五０四之二、五０四之一二、五０四之一、五０四之一四、五０四之一五、五０四之一六、五０四之一七及五０四號等八筆土地，在核准範圍內約六十一萬立方公尺土石全數賣予原告，每立方公尺二十四元，惟被告竟將前開土方另賣他人，且已全數開採完畢，被告已陷於給付不能，原告以起訴狀繕本之送達，為解除之意思表示，再查，台南縣政府於八十八年二月九日以八八府農保字第二五九九四號函，命被告停工以供查核，惟被告卻拒不停工，仍利用深夜俟機取土，致八十八年五月十七日深夜為警查獲，而遭主管機關撤銷前開採土許可證及土石採取場登記證，按系爭買賣為特定物之買賣，而買賣標的物復經被告另售他人，主管機關核准之數額又已開採完畢，被告在主管機關命令停工期間，更違法超挖，採土許可證已遭撤銷，被告已無依債務給付可能，自屬被告給付不能，此給付不能核屬客觀不能且為可歸責於被告，原告爰依法解除契約，並請求原告加倍返還定金共計二百萬元及遲延利息等語。被告則以本件兩造所簽立之土方買賣契約其標的物性質並非原告所主張之「特定物買賣契約」，而係「繼續性供給契約」，雖系爭土石採取許可證經主管機關撤銷，然被告尚有其他來源之土石可供給原告採取，自無所謂給付不能之情，何況原告自八十七年四月十九日後有十個月之久均未向被告請求提供土方，被告如何主動提供，被告實無違約之處，而原告與被告訂約買土，訂約日期乃八十六年十二月十六日，而原告與中華工程公司訂立供土契約則在八十六年四月十日，原告與中華工程公司訂約，依其契約第十八條之規定：「承包商（原告）應於開標七日內提送完成本工程之合格取土證明及取土挖運計劃，如無法提出，視為違約，押標金沒收，由甲方另行招標。」則可知原告與中華工程公司訂約時，其等雙方定供給土方來源顯非被告所供給，則原告為中華工程公司解約，與被告完全無關等語資為抗辯。
二、經查，原告於民國八十六年十二月十六日與被告簽訂土方買賣契約，向被告購買七十萬立方公尺土石，雙方約定每立方公尺二十四元、取土期限同被告於八十六年九月二日及十月二十九日經台南縣政府核○○○鎮○○○段五０四之二、五０四之一二、五０四之一、五○四之四、五０四之一四、五０四之一五、五０四之
一六、五０四之一七及五０四號等土地（下稱系爭土石區）之二紙土石採取許可證，即自八十六年九月十日起至八十九年十月十九日止，在核准範圍內約六十一萬立方公尺，原告並於定約同時給付被告一百萬元為定金；契約成立後，原告即自八十七年三月一日起至四月十九日止前往系爭土石區載運四千七百五十二立方公尺之土石之事實，業據提出「土方買賣契約」一紙及土石採取許可證二紙及土方數量統計表一紙為證，且為被告所不爭，而堪信實。原告主張系爭土石區之土石已經被告售予他人並已開採完畢乙節，被告固不爭執將土石區之土方再售予他人約二十萬立方公尺，惟否認系爭土石區已開採完畢，原告復未能舉證證明上開事實，尚難信該部分之事實為真。惟查，被告申請核發上開土石採取許可證後，因未在主管機關即台南縣政府所定期限內完成界樁設立之工作，而遭縣政府於八十八年二月九日函令停止開採，詎被告復未經許可擅自復工而違反土石採取規則第三十七條第一項第四款之規定，為縣政府依法於八十八年六月二十九日函令撤銷該許可證並三年內不再受理其土石採取申請之事實，亦經本院函詢台南縣政府，有該府八十八年十一月二十四日八八府農保字第一九三○八四號函及所附之撤銷許可處分在卷足憑，堪認原告主張被告已不能再提供系爭土石區內之土石售予原告，且該不能之事由乃可歸責於被告乙節為真。
三、按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。原告主張本件土方買賣契約已因可歸責於被告之事實致不能履行，依上開規定，被告應加倍返還其所受之定金一百萬元，被告否認本件買賣契約有不能履行之情，辯稱其尚能以其他土石區取得之土石提供原告所用以履行契約，本件乃繼續性供給契約之性質，要無給付不能之情。則本件爭執之點即在於系爭土方買賣契約為種類之債或特定之債？是否經特定應以系爭土石區之土石為標的？茲析述如下：
（一）經查，觀之卷附兩造所定之土方買賣契約書，其上雖未明定買賣土方乃以被告所申請之系爭土石區之土石為限，惟其於契約之有效期限已載明「同土石採取許可證時效」等語，而於契約成立後，原告亦將系爭土石區之土石採取許可證原本交付原告乙節，亦為被告所不爭，另參以證人即當時契約見證人洪世真到庭證稱：「（兩造有約定要買何處的土方否？）就是許可證內之土地，雙方有約定是要買那裏（意即指土石採取許可證所准土石區）的土方」、「（原告是否欲持該契約書去標工程？）是知要做中華工程（公司），不知是標何處的工程」、「（當時為何未將標的地點寫入契約？）是他們雙方去看過土地後才來寫的，我認為雙方已知道故未寫入」各等語，又證人即居間原告購買土方之仲介人陳秀娥亦到場證稱：「（兩造是否約定買賣何處的土方？）雙方有約定要買六重溪那二塊的土方要送去中華工程三五五標使用的」等語，足見原告主張兩造簽約之時乃合意以被告申請土石採取許可證內所核准開採之土石為買賣標的屬實。是被告辯以本件土方買賣契約僅訂明原告向被告購買土方，並未約定土方之性質，故本件土方買賣並非約定特殊土方品質之買賣契約，且契約中所謂「取土期限：同土石採取許可證時效」，僅係定明契約有效期間，而非指定土方出產之產地，兩造前去勘察土石區僅為證明被告有履約能力，非指採土區內全部出產之土方都是原告所有云云，尚非當事人之真意，而與事實不符，尚難憑採。
（二）按給付僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。民法第二百條亦經明定。次查，原告於八十六年四月十日與訴外人中華工程股份有限公司締約，由原告供應中華工程公司承攬第二高速公路後續計劃白河新化段第Ｃ三五五標白河段工程之土方，此有原告所提之工程合約書等件足憑，依合約書第二十四條所載：「本合約土方來源需為政府單位核准之同一取土區」，又契約第十八條規定：「承商（即原告）應於開標七日內提送完成本工程之合格取土證明及取土挖運計劃，如無法提出，視為違約，押標金沒收，由甲方另行招標。」等語，又參以上開契約內並就取土之運輸道路如何修築、運輸及清理詳為規定，按該合約乃中華工程公司制式購料合約之一般條款，足見若凡欲標取公共工程之土方進料合約，其土石來源均需為合法核准採取之土石，且於締約即需提出合格取土證，並陳報其來源送交中華工程股份有限公司核可。而觀以土石採取規則全文共四十一條，第一條即揭諸為維護國家土石資源之合理採取、利用、防止災害，而訂定該規則，並明定於境內採取土石均需事前取得主管機關之許可，其開採之地點、計劃、方法、種類、數量、期間、水土保持、環境保護等等相關事宜均受主管機關之監督及管制，因此重大工程均需事前確定土方取得為經合法核准之特定取土區，是購買土石者，乃注重土石之來源及地區與其合法性，尚無約定由出賣人任意提供來源不明土石之可能。因此土石性質上雖係種類物，而買賣交付方法亦為一定期間內繼續供給之，然於訂約時當事人事先指定應以一定區域之土石交付時，依首開說明，其給付標的即已成特定給付物，而非種類物，自非約定提供水電之「繼續性供給契約」可比。本件兩造於簽訂契約時，原告已偕同見證人洪世真前往探察系爭土石區何在，而於契約成立後，尚請求被告給付其該區之土石採取許可證，足見於訂約時已將所欲買受之土方特定於系爭土石區之土石，至於原告訂約時，是否計劃將系爭土石區之土石用於前揭中華工程公司三五五標工程，契約成立後是否因另遭解約而不予取土等情，均與本件買賣契約是否特定無涉，更與土石之交付為主動被動、當場計價或嗣後計價之情無關。是被告辯稱「土方」乃土地之成分，未與土地分離之前，並非動產，更非特定物，「土方買賣契約」係指「特定物買賣契約」，顯與法律之規定不符，而依兩造約定土方之數量及契約有效期間，可知本件應係學者所稱之「繼續性供給契約」，而被告於契約有效期間內，數量在七十萬立方以下，被告都須依原告之請求而提供土方，亦即被告處於被動地提供土方，而非主動提供土方，此可由契約中價金給付乃依「取土後，每三十天許價一次」可證，也就是說須原告取土後才結算價金，若係被告採土區內所有出產之土方均須賣予原告，則契約標的數量為七十萬立方，單價為每車上方二十四元，則總價為一千六百八十萬元，何須訂明「取土後，每三十天計價一次」，故本件契約實係「繼續性供約契約」，且是「種類之債」之契約類型云云，尚有誤解，而不足取。
（三）末按，債權人於因可歸責於債務人之事由致給付不能時，得解除契約，民法第二百五十六條定有明文。查原告已於言詞辯論中以準備書狀繕本之送達，對被告為解除契約之意思表示，是兩造契約已因解除而消滅，且本件原告請求者為返還定金，非履行契約，被告自無何同時履行抗辯權可得行使，則被告復辯稱渠有價金請求權可為同時履行抗辯之請求云云，尚無所據，亦不足採。
四、綜上所述：系爭土方買賣業經特定乙節，已如前述，而兩造取土期間尚未期滿，惟買賣標的物即系爭土石區之土石亦因被告違法開採致土石採取許可證遭主管機關撤銷而不能再開挖載運，從而，原告主張被告已無依債務本旨給付之可能，而不能履行系爭買賣契約，且給付不能之事由亦可歸責於被告，而依民法第二百四十九條之規定請求被告加倍返還定金一百萬元即二百萬元，並自催告時即起訴狀繕本送達翌日之八十八年四月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、本件判決基礎已臻明瞭，兩造其餘主張及所提證據核與本院上開論斷無涉或無違，爰不予贅述，併此敘明之。
中華民國八十九年一月二十四日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官蔡蘭櫻中華民國八十九年一月二十四日