裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國111年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第50號上訴人即被告 洪繼權 選任辯護人 閻道至 律師
劉興峯 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院109年度訴緝字第14號，中華民國109年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4643、5024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪繼權（綽號「小豬」）與 陳文宗 （業經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第657號判決處有期徒刑17、17年(共2罪)，經本院以109年度上訴字第2123號判決駁回上訴確定）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與陳文宗共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡：
㈠於民國107年1月5日下午4時41分許，由洪繼權以其持用之000
0000000號手機，致電 謝建和 （已於108年6月13日死亡）持用之0000000000號手機，議妥以新臺幣（下同）24,000元之價格，交易約2錢之第一級毒品海洛因等情後，陳文宗即提供2錢海洛因予洪繼權，轉由洪繼權於107年1月5日下午7時37分許，在新北市○○區○○路00○0號2樓謝建和居所處樓下，依陳文宗指示交付2錢海洛因予謝建和，並收取價金24,000元，再將價金攜回交給陳文宗。
㈡於107年1月15日下午11時52分許，洪繼權、謝建和二人以前
述㈠、及0000000000手機，同法議妥以12,000元價格交易1錢第一級毒品海洛因等情，陳文宗遂提供1錢海洛因予洪繼權，轉由洪繼權於107年1月16日中午12時57分許，在前開謝建和居處，依陳文宗指示交付1錢海洛因予謝建和，並收取12,000元之價金。後再攜回價金交給陳文宗。
㈢嗣為警持臺灣基隆地方法院107年度聲搜字第364號搜索票，
進行搜索，於107年8月8日⑴下午6時20分許，在臺北市○○區○○路00號3樓陳文宗居所，扣得陳文宗持用之0000000000號手機，⑵下午7時5分許，在臺北市○○區○○路00巷00號洪繼權住處，扣得洪繼權持用之0000000000號手機等毒品交易聯絡工具扣案，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人謝建和於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判中有死亡者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款明定。本條係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。查證人謝建和業於108年6月13日死亡，此有個人基本資料查詢結果附卷可憑（見偵4643卷一第425頁），是謝建和於偵查時已死亡，無從到庭經交互詰問之情形。而謝建和於警詢所為之陳述內容，關係本案毒品交易之經過情形，當為證明犯罪事實存否所必要，復參以警詢過程經全程錄音，且警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，謝建和亦於筆錄上簽名捺印，是由上開謝建和陳述時之外在環境及情況，應可認有可信之特別狀況，依同法條第1款規定，謝建和於警詢中之陳述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引被告以外之人於審判外之各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷一第200-202頁、本院卷二第122-124頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就於事實欄一㈠所示之時地，攜帶海洛因交付謝建和等事實坦承不諱，惟仍均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
不知陳文宗有何販賣海洛因之行為，⑴事實欄一㈠之販賣海洛因部分，我並沒有收取任何價金，該海洛因為陳文宗和謝建和以賭博贏款合資購買，⑵事實欄一㈡之部分，我根本沒有交付海洛因給謝建和 云云 （見本院卷二第113、139頁）。經查：
㈠陳文宗於事實欄一㈠所示時、地，交付2錢海洛因予被告，再
由被告交付謝建和等事實，業據被告坦承不諱外，並據證人謝建和於警詢時證述詳細，且有陳文宗供述明確；另就被告於事實欄一㈠交付海洛因之際即收取價金、事實欄一㈡交付海洛因並收取價金等事實，除據被告於本院110年9月9日、9月30日坦承不諱外（見本院卷一第396、445頁），其前於警詢即稱：事實欄一㈠是陳文宗同意、事實欄一㈡則是陳文宗指示的等語（見偵4643卷一第104至105頁）；並經謝建和證稱：
此二次交易，都是我當面交付現金24,000元、12,000元給洪繼權，洪繼權也是當面交付海洛因給我，但我是向陳文宗購毒，但因為陳文宗殘障不會開車，所以都是陳文宗的小弟洪繼權送毒品至金山給我，本件洪繼權的毒品都是來自於陳文宗，洪繼權是幫陳文宗「送貨」的等語（見偵5024卷第120頁至123頁），並有與之相合如附表所示之通訊監察譯文在卷可查。是綜合謝建和所述及通訊監察資料，謝建和證稱之內容與常情、事實相符。此外並有臺灣基隆地方法院106年度聲監字第1137號通訊監察書及附表所示通訊監察譯文（見附表，本院卷一第356、357頁）、臺灣基隆地方法院107年度聲搜字第364號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵4643號卷一第71-77頁、第147、153-159、165頁）在卷可稽。
㈡被告雖另於本院最後審理時辯稱：就事實欄一㈠僅係交付陳文
宗、謝建和二人合資購買之毒品，並未收取任何價金，而事實欄一㈡並未交付任何海洛因予謝建和云云，然除被告前開坦承全部犯罪之外：
1.被告就交付海洛因之原因、有無收取價金等節之供述：⑴事實欄一㈠部分，①於107年8月9日警詢初稱：我拿1錢重
的海洛因給謝建和，海洛因是陳文宗的，我的是安非他命，我拿海洛因給謝建和時有問過陳文宗，陳文宗也同意，但謝建和沒有拿錢給我云云（見偵4643卷一第104-105頁）；②於107年8月9日偵查中陳稱：我從陳文宗那邊拿海洛因給謝建和，他們二人一起賭博，如果有贏會合資拿去買毒品等語云云（見偵4643卷二第203頁）；③於108年1月10日偵查中則稱：那次也是幫陳文宗拿賭博贏的錢去買的毒品給謝建和云云（見偵5024卷第466頁）；④於109年9月21日準備程序中則稱：海洛因不是陳文宗的，是謝建和的，那天是我開車載陳文宗去賭場賭博，陳文宗跟謝建和用合資賭博贏來的錢向賭場的人買海洛因，因為謝建和先走，等我把陳文宗載回家後，謝建和打電話來，我就問要幫他帶什麼東西，陳文宗與謝建和二人在賭場已經分好海洛因的數量，我就跟陳文宗拿1錢，幫謝建和帶去，也沒有再另外收錢，也只有幫忙送這一次云云（見訴緝字卷第36頁）；⑤於110年8月5日準備程序又改稱：當日我有拿一個罐子給謝建和，是陳文宗教我拿給謝建和的，裡面裝什麼東西我並不知道，我也沒有收任何現金云云（見本院卷一第199頁），後於同次準備程序中再改稱：我知道罐子裡面裝的是海洛因，但不知道數量云云（見本院卷一第210頁）；⑥於110年12月2日審理中另改稱：該日有拿一個罐子給謝建和，去那邊打開我才知道是海洛因，謝建和也沒有拿錢給我云云（見本院卷二第93頁）。
⑵就事實欄一㈡部分，①初於107年8月9日警訊陳稱：我去找
謝建和，我拿1錢重的海洛因給謝建和，陳文宗叫我拿過去的，謝建和也沒有給我 錢云云 （見偵4643卷一第105頁）；②於107年8月9日偵查中陳稱：我從陳文宗那邊拿海洛因給謝建和，他們二人一起賭博，如果有贏會合資拿毒品等語云云（見偵4643卷二第203頁）；③於108年1月10日偵查中則稱：這次也是幫陳文宗拿賭博贏的錢去買的毒品給謝建和云云（見偵5024卷第466頁）；④於109年9月21日準備程序中則稱：我這次只有拿身分證去給謝建和，並沒有拿毒品過去，他要幫我遷戶籍到萬里加投的 吳淑美 家，就是我現在的戶籍地云云（見訴緝字卷第36-37頁）；⑤於110年8月5日準備程序中陳稱：
我當日雖然有和謝建和見面，但並沒有拿給謝建和海洛因、也沒有從謝建和那裡收到1萬2千元云云（見本院卷一第199頁）；⑥於110年12月2日審理中再改稱：該日有拿一個罐子給謝建和，去那邊打開我才知道是海洛因，謝建和也沒有拿錢給我云云（見本院卷二第93頁）。究竟有無交付海洛因予謝建和亦前後差異甚大。
⑶是可知被告就究竟有無交付海洛因予謝建和、是否知悉
交付物品為海洛因、交付海洛因之原因、是否知悉海洛因重量、該海洛因為何人之物、究竟海洛因之來源為何等，竟均前後反覆、矛盾，且無一與謝建和、或陳文宗所稱相符，真實性已容質疑，無可憑採。
2.細繹本件海洛因毒品交易之通訊監察內容，與謝建和間並無合資購買，或由被告代購海洛因之情事：
⑴就附表編號一部分：被告辯稱：謝建和與陳文宗在賭場
賭博贏錢後合資購買毒品海洛因，因為謝建和先行離開，我開車載陳文宗回家後，「謝建和打電話給我」，我就問謝建和，要不要幫他帶什麼東西云云（見訴緝字卷第36頁）。然對照附表編號一之通訊監察譯文，可知本件係被告主動聯絡謝建和，詢問謝建和「有缺什麼」，然後謝建和方指定購買之內容為「 大耶 2個」（指陳文宗販售之海洛因2錢），嗣於2、3個小時後，洪繼權載陳文宗返回北投溫泉路陳文宗住處後，再至謝建和金山磺港路住處為本件海洛因買賣交易。是本次交易之主動起始者為被告，且通話內容中未見關於賭資合買或賭金扣抵，且來電與其後行為之順序等情觀之，又無一與被告所辯相符，是被告所辯，顯與上開通訊監察譯文不符，故無法採信。
⑵就附表編號二之部分：對照附表編號二之通訊監察譯文
，本次雖係謝建和先行聯絡被告，但通話內容中亦無任何內容提及「寄放之賭金」抵付海洛因之價金。
3.陳文宗雖於本院審理時固曾附和被告所陳而證稱：與謝建和合資購毒後由被告代送云云。然陳文宗於107年8月8日為警查獲時，經檢警提示附表所示之通訊監察譯文內容後，初供稱：不清楚他們在說什麼、沒有賣毒品給謝建和云云（見偵4643卷一第14至15頁、偵4643號偵卷二第185頁），直至近一年後即108年7月23日檢察官傳訊時「始」稱：與謝建和一起賭博贏錢，謝建和寄錢在我這裡，說好等我要買毒品時順便幫謝建和買海洛因，再由洪繼權送過去云云（見偵4643卷二第435頁），然於陳文宗自己涉犯之販賣第二級毒品案件中，則陳稱：我兩次都是由被告拿去給謝建和，但這是兩人賭博一起賺的錢，我就去買海洛因分他一半，謝建和要買，我幫他買，分一半給他，要我下次去賭博的時候帶過去給他云云（見訴字657卷一第148頁），於本院審理中則證稱：我和謝建和經常合夥賭博，但只有一次謝建和把贏得的錢放在我這裡，由我去買毒品，我當面跟謝建和確認我要和誰買、買多少的海洛因等語（見本院卷二第117-121頁），是陳文宗就與謝建和二人實際合資購買毒品之情形，初始均為否認，其後於被告出現「賭博合資」之說後，即為附和，然就合資購買之次數、買得之毒品由何人交付、交付之次數等項，陳文宗所陳即多所矛盾，被告所述情節，僅與陳文宗於111年1月13日審理中陳述情節相同。然陳文宗此111年1月13日之陳述，係經陳文宗經羈押、禁見釋放得為相互商量後、距離案發後3年後、其陳文宗自身販賣第二級毒品案件判決確定後，陳述之內容又係陳文宗、被告二人所涉共同販賣第二級毒品之自身具有利害關係之案件，是可認陳文宗於本院111年1月13日審理中、違反常理「突為記憶清晰、而與被告一致」之陳述內容，係為迴護、勾串被告之詞，難以採信。
4.況以謝建和前開所述，本件現金與毒品交付，係「買賣」毒品，並非「合資」、更非「代購」毒品，且謝建和未曾提及有何「賭博」、寄託賭金之情。參以謝建和曾有販毒前科，就「販賣」、「合資」、「代購」等毒品交易刑度差距知之甚明，而謝建和與陳文宗、被告均無仇怨，如果真係「合資」、「代購」，豈有不予說明之理。是被告辯稱：交付之海洛因為陳文宗、謝建和二人合資，並未收取對價云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢就附表編號二部分：被告辯稱：該次聯絡係交付身分證給謝
建和，謝建和再帶我去見吳淑美，因為吳淑美要幫伊辦理戶籍遷移云云（見訴緝字卷第37頁）。惟：
1.經新北○○○○○○○○覆稱：107年間並無「新北市○○區○里○○00號之2（18之2號）」戶籍遷移之資料等情，有該所109年9月30日新北金戶字第1095975675號函暨附件「新北市○○區○里○○00號之2」、「新北市○○區○里○○00○0號」等2址3戶之全戶戶籍資料在卷可參（見訴緝字卷第81至87頁）。
2.再比對被告戶籍資料，被告係於「106年」9月26日辦理戶籍遷移，自「臺北市○○區○○路00巷00號」遷移至「新北市○○區○里○○00號之2」等情，此有被告個人基本資料及遷徙紀錄資料查詢結果附卷可憑（見訴緝字卷第131、133頁），是被告早在「106年9月26日」即將戶籍遷移至萬里，而非「107年1月15、16日」時遷移戶口。足證被告前開所辯，與事實不符。
㈣被告另再辯稱：謝建和親口對我和陳文宗說，他原本跟警察
說本件是跟陳文宗賭博合資向賭場裡綽號「貢丸」的人購買海洛因的，但警察不相信，為了拼交保，才會說是向陳文宗購買、陳文宗請我送毒品過去，謝建和當場有答應我和陳文宗說本案將來傳喚他作證時，他會翻供改稱是向「貢丸」購買的云云（見訴緝字卷第115至116頁），然此並無謝建和證述以資相左。且陳文宗於其本身販賣海洛因之訴訟中從未提及此種「有利」於己之陳述。又經以謝建和持用之0000000000門號通訊監察結果追查綽號「貢丸」之男子，僅查知「貢丸」真實姓名為「何○源」，並未查獲「何○源」有何販毒情節，且謝建和自身涉嫌之販毒案件中，就毒品危害防制條例第17條第1項減刑之請求部分，謝建和始終稱毒品上游為「貢丸」，並未陳稱任何與被告及陳文宗有關「賭博合資」之事項等情，有臺灣基隆地方法院107年度訴字第417號判決附卷可稽（見訴緝字卷第160頁）。而謝建和係於107年8月15日員警至基隆看守所內借訊後，始指證被告、陳文宗販賣第一級毒品海洛，該時亦無交保之可能，是可認謝建和並無何為「拼交保」、「獲得減刑」而將毒品來源由「貢丸」改為被告、陳文宗，故被告辯稱：為求交保，才改口指稱毒品來源為被告云云，顯不可採。
㈤營利之意圖
1.按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；尤以第一級毒品海洛因，其查獲販賣、製造、運輸者，最低刑度即為「無期徒刑」，且法定刑僅有「死刑」、「無期徒刑」兩種，刑責至重，除非至親摯友，關係緊密到可謂同財共居、甚或生死與共，否則當無絲毫不求利潤報償而販賣之理。是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」（品質差異）謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
2.又毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的；且衡諸證人謝建和證述向被告及陳文宗購買海洛因後，交易有成功且有交付現金作為對價，被告與陳文宗倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人謝建和聯繫，而由被告無償無酬、無怨無悔、風雨無阻、耗費時間、精力，為陳文宗載送海洛因給謝建和交易之理。
3.而陳文宗陳稱：我向上游購買1兩甲基安非他命之價格為25,000元，零買1公克約800元等語（見偵4643卷二第196頁），經換算1公克進價約為666元（1兩為37.5公克，25,000÷37.5≒666），是以此進價再以公克零賣，每公克約可獲利134元。是本件被告與陳文宗同具有營利意圖，至屬明確。
㈥綜上所述，被告共同販賣第一級毒品海洛因予謝建和2次，事證明確，所辯顯不足採，犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈦至辯護人固另聲請勘驗附表編號二②之通訊監察錄音，以證明
「現在才秤（音：pōng）到」之正確讀音，而「秤（音：pōng）到」是遇到、而非秤到毒品之意等情。惟本院並未就「現在才秤（音：pōng）到」認定為「現在才秤到毒品」之意，且前開就事實欄一㈡所示之事證已臻明確，無再行調查之必要，附此敘明。
二、法律變更㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。
㈡查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定業經修正
，並經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行：修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定，就犯罪構成要件及得科處之法定刑種，雖未變更，然如判處徒刑時，其併科之罰金刑，從舊法之2千萬元，提高為3千萬元；是比較結果，自以行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，對被告較為有利。綜上，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。
三、論罪㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級
毒品，非經許可，不得非法販賣、持有。是核被告之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告因販賣海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其各該次之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與陳文宗間，就本件犯行，均互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告所為二次犯行，均犯意各別、時間、地點不同，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重事由（累犯）
1.被告前因多次施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以⑴104年度審簡字第524號判決，各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；⑵104年度審訴字第496號判決，各判處有期徒刑5月、8月，再由本院以104年度上訴字第2975號判決駁回上訴而確定；⑶105年度審訴字第341號判決判處有期徒刑11月確定。上開⑴、⑵案件，經本院以105年度聲字第3280號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，併與⑶案接續執行，於106年8月18日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為刑法第47條第1項所定之累犯。
2.依108年2月22日公布司法院釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，係因犯施用毒品罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節最質相同、然更重之犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，故仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3.惟被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，不得加重，是就所犯販賣第一級毒品之併科罰金刑部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥刑之減輕事由：
1.無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。被告或否認有何交付毒品、或稱毒品來源為陳文宗，然陳文宗業於被告經逮捕同時為同步搜索乙節，業如前述，是本件並非因被告之供述而查獲陳文宗之犯行。另被告再於警訊供稱：毒品上游為 林俊欽 ，第一次交易時間為107年8月1日等語（見偵4643卷一第114頁），然此交易時間業已與本件無涉。是就本件並無因被告之供述而得發動偵查之其他正犯、或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
2.無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，又其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。然查被告就事實欄一㈠、㈡之部分，於偵查中、審理中均否認有何收受價金之情，就事實欄一、㈡之部分於審理中亦均否認有何交付海洛因之行為，是自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
3.刑法第59條：⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減
輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。
第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
⑵被告販賣第一級毒品之次數為2次，對象均為同1人，而
被告2次販賣海洛因之所得，均交給陳文宗。而被告之前科，除一次恐嚇取財外，餘均為施用毒品，未曾有販賣毒品前科，兼以本件被告之角色，係負責為半身癱瘓、行動不便之陳文宗送交毒品給購毒者，並搭載陳文宗再向上游購毒，地位不若陳文宗之重，販賣第一級毒品非其固定維生所需，就本件被告販賣第一級毒品之惡性及犯罪情節，尚非甚重，情節尚非不可憫恕。而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，且其行為未符合任何減刑要件，是以被告販賣之次數、數量及主觀惡性、地位、犯罪環境原因等客觀情節，本件最低本刑需量處無期徒刑，容屬過苛而有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之處，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所為二次之販賣第一級毒品犯行，均援引刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。並就罰金刑部分，予以先加（累犯）後減（酌減）。
參、維持原判決及駁回上訴之理由
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用毒品危害防制條例第4條第1項為依據，並㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與共犯陳文宗共同販賣第一級毒品予人施用及轉售，足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，並擴展毒品之流通，為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，仍不知悛悔，與有多次販毒前科之共犯陳文宗為伍，並進而為陳文宗從事毒品交易，或搭載陳文宗購毒、或代為送毒品給購毒者，共同以販毒賺取利潤，戕害他人身體健康，敗壞社會風氣，所為不應輕縱；又被告犯後矢口否認犯行，多次翻異前供，犯後態度不佳，猶不應輕縱；另考量被告之前科素行、未見悔意之犯後態度、及被告販賣毒品之次數及數量等犯罪情節，兼衡被告自陳之智識程度（高職畢業）、家境（勉持）、無業等一切情狀，就其2次所為，均量處有期徒刑16年，並合併定應執行有期徒刑17年6月，㈡就沒收部分說明⑴扣案0000000000號手機（I-PHONE5，IMEI序號：000000000000000、含SIM卡1枚）及未扣案0000000000號手機（IMEI序號：000000000000000、含SIM卡1枚）各1支，均係被告持用，且分別為與謝建和聯絡、販毒所用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各項持之使用之犯行項下，予以宣告沒收。又就未扣案之手機，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，⑵本件販毒所得共36,000元，已交給陳文宗，不能證明被告有取得本案二件販毒所得，均無從宣告沒收，⑶至被告其餘扣案物（大麻、不明藥丸、甲基安非他命吸食器），雖係被告所有，然與本件販賣海洛因之犯行無關，不在本件被告犯行項下宣告沒收等，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告提起本件上訴否認犯罪，爭執量刑過重云云。然：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，亦無被告所指之違誤。
㈡又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈢是被告提起上訴要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證
裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，關於量刑、定執行刑之指摘，亦係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非足取。據此，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國111年2月17日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國111年2月17日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文)編號通話時間/通話對象/基地台位置通聯內容摘要備註一①時間：107年1月5日下午4時41分54秒發話：0000000000(洪繼權)受話：0000000000(謝建和)基地台位置：新北市○○區○○里00鄰○○路000號3樓屋頂謝建和：喂。洪繼權：大耶喔，你有缺什麼嗎？我幫你帶過去。謝建和：好阿。洪繼權：大耶那種還是我這種（應毒品)？還是2種？謝建和：2個。洪繼權：2個喔？謝建和：沒有啦，大耶那種。洪繼權：大耶那種耶，2個？1.本院上開附表壹編號一（起訴書犯罪事實二）2.譯文內容見第4643號偵卷一第37至38頁（第5024號偵卷第125頁同（附件1B1）②時間：107年1月5日下午6時38分41秒發話：0000000000(謝建和)受話：0000000000(洪繼權)基地台位置：新北市○○區○○里00鄰○○路000號3樓屋頂洪繼權：喂，大耶。謝建和：你在哪？洪繼權：我現在剛載他（陳文宗)回來，我馬上要過去。謝建和：好，我在家等你。洪繼權：ok，沒問題。③時間：107年1月5日下午7時37分12秒發話：0000000000(洪繼權)受話：0000000000(謝建和)基地台位置：新北市○○區○○里00鄰○○路000號3樓屋頂謝建和：喂。洪繼權：喂，大耶！我在樓下。二①時間：107年1月15日下午11時52分5秒發話：0000000000(吳淑美)受話：0000000000(謝建和)基地台位置：新北市○○區○○里00鄰○○路000號3樓屋頂謝建和：喂。吳淑美：喂，建兄我 阿美 ，你朋友來了嗎？謝建和：我打個電話問問。1.本院上開附表壹編號二（起訴書犯罪事實二）2.譯文內容見第4643號偵卷一第38頁（第5024號偵卷第125至126頁同）（附件1B2）②時間：107年1月15日下午11時52分55秒發話：0000000000(謝建和)受話：0000000000(洪繼權)基地台位置：新北市○○區○○里00鄰○○路000號3樓屋頂洪繼權：大耶。謝建和：你有要過來嗎？洪繼權：有，我會過去，現在才秤（音：pōng）到。還是你要來賭博？謝建和：沒有。洪繼權：好，那我過去。阿你要大耶（陳文宗)講電話嗎？（掛斷)③時間：107年1月15日下午11時53分53秒發話：0000000000(謝建和)受話：0000000000(吳淑美)基地台位置：新北市○○區○○里00鄰○○路000號3樓屋頂吳淑美：喂。謝建和：待會他過來我再帶去妳家。吳淑美：好好。④時間：107年1月16日下午12時57分56秒發話：0000000000(謝建和)受話：0000000000(洪繼權)基地台位置：新北市○○區○○里0鄰○○路00000號洪繼權：大耶我要到了，到加油站這邊。謝建和：好。