臺灣高等法院105年度上訴字第2924號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2924號刑事判決

裁判日期：民國106年03月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2924號上訴人即被告 李建宏 選任辯護人 柯士斌 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第5號，中華民國105年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第217號、105年度偵字第1331號、105年度偵字第1607號、105年度偵字第2188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建宏因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第248號判決判處有期徒刑7月，經上訴本院以102年度上易字第2041號駁回上訴確定，於民國103年3月6日入監執行，並於103年10月4日執行完畢出監。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。竟仍基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈之犯意，先後於104年4月23日至104年9月8日間某日，以其不知情之配偶 張芷瑄 所申請之露天拍賣帳號「a282676」，在「露天拍賣」網站，以新臺幣（下同）數千元不等之價格先後下標購買原本不具殺傷力之道具槍數支及槍管，再於不詳之網站購買取得底火、撞針、彈頭、彈身、螺絲各20、30個後，以電鑽等工具將所購買之上開道具槍槍管貫通並裝上撞針，另以電鑽將一槍管貫通，改造為如附表二編號1、14可供發射子彈而具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）及改造模型槍主要組成零件之貫通槍管1支；又將底火填充於其所購買之上開金屬彈殼，組裝上彈頭等製造成如附表二編號2所示之具殺傷力之非制式子彈4顆（直徑9.0±0.5mm2顆、9mm2顆）。
二、嗣於105年3月3日為警持搜索票，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號前，攔查李建宏所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在該車內扣得李建宏所有如附表一所示之物，嗣經警帶同前往其位於宜蘭市○○路○段○號3樓之3住處執行搜索，在其住處扣得李建宏所有如附表二所示之物。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之改造手槍、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即基隆市警察局及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該二鑑定機關所出具之槍枝初步檢視報告表、
105年4月7日刑鑑字第1050021685號槍彈鑑定書，即均具有證據能力，而得為本案之證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、上訴人即被告李建宏（下稱被告）、辯護人於原審準備程序、審理程序時及檢察官、辯護人於本院審理程序時就本院下列引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，揆諸前開說明，下列各項證據均具有證據能力。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由訊據被告於原審審理時雖矢口否認製造槍枝之犯行，並辯稱：伊只有在改子彈，沒有在改槍，槍管是買回來就可以通、可以發射子彈云云；然查：
㈠被告於105年3月3日為警持搜索票先後在其駕駛車號000-000
0號自小客車內扣得如附表一所示之已拆解彈匣、於其位於宜蘭縣○○市○○路○段○號3樓之3住處內扣得如附表二編號1、2、3、4（其中挫刀2支）、6、7、8、9、
11、13、14、15、16、17、18所示之改造槍枝、主要組成零件彈匣及已貫通槍管及相關製造槍、彈工具；而扣案之如附表二編號1、2所示之改造手槍、子彈，經送請刑事警察局鑑定，結果認定：扣案如附表二編號1所示者，係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表二編號2所示者，①2顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力、②1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具有殺傷力、③1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9m
m金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具有殺傷力等情，有搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、刑事警察局105年4月7日刑鑑字第1050021685號鑑定書一份在卷可稽（見基警四分偵字第1050460773號警卷第25至29頁、第31至35頁，105年度偵字第2188號卷第35至37頁），堪認屬實。
㈡又被告於警詢時供承：改造手槍、子彈都是伊在露天拍賣網
路訂購道具槍（約5000元/支）回來自行改造的，警方查扣的挫刀、電筆（即電動砂輪機），是伊用來改造（貫通）槍管及子彈所使用的，槍管原本買回來時是沒有通的，伊自己使用上述工具把它打通，另外還有從網路買1支槍管回（按：筆錄應漏打「來」）改造，伊也自己從網路上買火藥及子彈半成品、底火自己填充、改造為子彈成品，改造過10多顆子彈，手槍改造完成後有試射過1顆成功等語（見基警四分偵字第1050460773號警卷第3至6頁）。嗣於偵查時供承：
員警在伊住處冰箱上面扣到的改造手槍，是用伊太太張芷瑄的帳號上露天拍賣網站以4000、5000元購買道具槍，買回來的道具槍的槍管是實心的，沒有底火、撞針，伊是依照網路上所查的製槍方法，用電鑽把該實心槍管開通，開通後把該槍管裝回去，並於槍身裝上撞針，也在網路上買了彈頭、彈身、螺絲、底火一組各20、30個，並把這些組合起來，不用研磨就直接可以裝進彈匣內，伊做了10顆子彈，因為不太會做，之後有將伊做的子彈裝在扣案的改造手槍上試射，有1顆有試射成功，其他沒有成功，扣案的子彈是裝在該改造手槍內的；多功能電動鑽頭是我在磨石頭用的，砂輪機是我修車使用，其他都是我用在改造槍枝上的工具等語明確（見10
5年度偵字第1331號偵卷第43頁）。復於原審準備程序時亦仍坦承其製造改造槍枝及子彈之犯行（見原審卷第40頁背面）。而被告之辯護人於本院審理時並陳稱：改造槍枝部分，被告願意坦承認罪等語（見本院卷第128頁）。
㈢此外，復有卷附之露天拍賣網站帳號、下標購買商品資料三
紙，顯示被告之配偶張芷瑄所申請之露天拍賣帳號「a282676」，於104年4月23日至105年9月8日在「露天拍賣」網站，先後以新臺幣數千元不等之價格先後下標購買原本不具殺傷力之道具槍數支及槍管等情明確（見105年度聲搜字第120號卷第45至47頁）。
㈣依上所述，已堪認被告於警詢、偵查時之任意性自白供述，
核與前揭事證相符，足堪採信，被告於原審所辯，實無足採。從而，被告改造槍枝、子彈之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按以道具手槍改造而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，核屬
槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定各種制式槍枝以外之「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第1項之未經許可製造子彈罪、同法第13條之未經許可製造槍枝主要組成零件罪。又被告其於製造具有殺傷力槍彈及主要組成零件後持有該部分槍彈及主要組成零件之行為，為其製造行為所吸收，均不另論罪。另被告陸續多次以電鑽鑽磨槍管阻鐵後方貫通、組合子彈零件，各鑽磨槍管阻鐵行為、組合子彈零件之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯一罪。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，被告同時製造具有殺傷力之子彈及可發射子彈具有殺傷力之槍枝及其主要組成零件，係一行為同時觸犯上揭三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡又被告因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第248
號判決判處有期徒刑7月，經上訴本院以102年度上易字第2041號駁回上訴確定，於103年3月6日入監執行，於103年10月4日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，除就無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第13條第1項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、刑法施行法第10條之3等規定，並審酌被告國中畢業之智識程度、前科素行、本件犯行之動機、改造槍彈等對社會治安危害甚大，兼衡其製造槍砲之數量、行為手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年6月，併科罰金新台幣20萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役以1000元折算1日之折算標準。復敘明沒收部分：（一）按刑法於104年12月17日修正、增訂第五章之一有關沒收之規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3規定，中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。（二）扣案如附表一所示之彈匣1個、附表二編號1所示之非制式手槍1支（不含彈匣）、附表二編號2所示其中未經試射之剩餘1顆非制式子彈、附表二編號14已貫通槍管1支，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項所列未經許可，不得持有、製造之違禁物，不問屬於被告與否，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表二編號2所示其中3顆非制式子彈，業經鑑驗單位試射完畢，認具殺傷力，業如前述，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，堪認失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。至扣案如附表二編號3、4（僅其中挫刀2支）、5、6、7、8、9、11、12、13、15、16、
17、18所示之物（編號5、12原判決漏載，應予補正），均為被告所有供其製造槍枝、槍枝主要組成零件及子彈所用之工具，編號10槍枝紅外線瞄準器1個為被告所有供犯罪所用之物（原判決漏載，應予補正），分別業經被告於警詢、檢察官偵訊時供述如前，如宣告沒收，亦無過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，然經本院合法傳喚，屢次均未到庭為何陳述，其辯護人請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國106年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：員警於宜蘭縣○○鎮○○路○○號前搜索李建宏駕駛車號000-0000號自小客車內扣案者：
┌────────┬────────────┬───────────┐│扣押物品│備註││├────────┼────────────┼───────────┤│已拆解之彈匣1個│按彈匣係屬槍砲彈藥刀械管│臺灣宜蘭地方法院105年│││制條例第4條第3項所定其他│度刑管字第213號扣押物│││各式槍砲之主要組成零件，│品清單編號021│││此經內政部依該條例第4條││││第3項之規定於86年11月24││││以台內警字第0000000號公││││告在案。││└────────┴────────────┴───────────┘附表二：員警於搜索李建宏住處即宜蘭縣○○市○○路○段○號3樓之3（宜蘭民宿遇見幸福）扣案者：
┌───┬──────────────┬────────────┬──────────┐│編號│扣押物品│備註│臺灣宜蘭地方法院105│││││年度刑管字第213號扣│││││押物品清單││││││├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│1│非制式手槍（仿BERETTA廠M9型│經送請內政部警政署刑事警│001│││半自動手槍（不含彈匣，內有已│察局鑑定，認係改造手槍，││││上膛之改造子彈1顆，槍枝管制│由仿BERETTA廠M9型半自動││││編號0000000000）│手槍製造之槍枝，車通金屬│││││槍管內阻鐵而成，擊發功能│││││正常，可供及發適用子彈使│││││用，認具殺傷力（見105年│││││度偵字第2188號卷第35-37│││││頁內政部警政署刑事警察局│││││105年4月7日刑鑑字第10500│││││21685號鑑定書）││├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│2│非制式子彈共4顆（含上開手槍│經送請內政部警政署刑事警│002-004（其中3顆已│││內上膛子彈1顆）│察局鑑定：│試射）││││（一）2顆，認均係非制式│││││子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑9.0±0.5mm金│││││屬彈頭而成，採樣1│││││顆試射，可擊發，認│││││具有殺傷力。│││││（二）1顆，認係非制式子│││││彈，由口徑9mm金屬│││││彈頭而成，經試射，│││││可擊發，認具有殺傷│││││力。│││││（三）1顆，認係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合│││││直徑9mm金屬彈頭而│││││成，經試射，可擊發│││││，認具有殺傷力。│││││（見105年度偵字第2188號│││││卷第35-37頁內政部警政署│││││刑事警察局105年4月7日刑│││││鑑字第1050021685號鑑定書│││││）││├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│3│拋光鑽頭7支││005│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│4│改造手槍工具1批│含挫刀2支及其餘工具│006│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│5│螺絲起子1批││007│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│6│底火1盒││008│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│7│各式鑽頭1批││009│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│8│多功能電動鑽頭1支││010│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│9│放大鏡1支││011│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│10│槍枝紅外線瞄準器1個││012│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│11│焊槍1支││013││││││├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│12│槍枝零組件3個││014│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│13│多功能砂輪機1支││015│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│14│已貫通槍管1支│按槍管係屬槍砲彈藥刀械管│016││││制條例第4條第3項所定其他│││││各式槍砲之主要組成零件，│││││此經內政部依該條例第4條│││││第3項之規定於86年11月24│││││以台內警字第0000000號公│││││告在案。││├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│15│子彈底座13個││017│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│16│非制式子彈彈頭12顆││018│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│17│子彈半成品14顆││019│├───┼──────────────┼────────────┼──────────┤│18│噴槍1支││020│└───┴──────────────┴────────────┴──────────┘