裁判字號：最高法院85年台上字第1763號民事判決
裁判日期：民國85年08月16日
裁判案由：損害賠償事件
最高法院民事判決八十五年度台上字第一七六三號
上訴人保證責任台北市第三信用合作社法定代理人 林誠一 訴訟代理人 陳松棟 律師被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊持有大漢證券股份有限公司（下稱大漢公司）簽發，以上訴人為付款人，面額新台幣（下同）一千七百萬元之支票乙紙（下稱系爭支票），經伊提示，因大漢公司掛失止付而不獲付款。嗣大漢公司以遺失系爭支票為由，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請裁定准予公示催告，伊依法申報權利，台北地院乃裁定停止該公示催告程序。伊另案訴請大漢公司給付票款，獲勝訴判決，對大漢公司強制執行結果，尚有票據債權六十五萬零八百五十一元未獲清償。因上訴人於辦理系爭支票掛失止付程序，違反票據法施行細則第五條第五項規定，未經票據占有人即伊之同意，即任由大漢公司動用該止付之支票留存款，而無視於公示催告程序經伊申報權利裁定停止後，依法不得撤回聲請，以致因大漢公司動用止付之支票留存款，使伊未能受償前開票據債權餘額。依民法第一百八十四條第二項之規定，上訴人應負損害賠償責任等情。求為命上訴人給付六十五萬零八百五十一元及其法定遲延利息之判決。上訴人則以：伊辦理大漢公司申報系爭支票掛失止付及註銷止付手續，均依法為之，並無違失。大漢公司註銷止付手續，並提出其向台北地院撤回公示催告程序之證明文件；該公示催告及止付通知依票據法施行細則第七條第一項、票據法第十八條第二項及票據掛失止付處理準則第十三條之規定，業已失去效力，大漢公司自得再動用系爭支票留存款，伊並無違反保護他人法律情事，不負侵權行為損害賠償責任等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張，伊持有大漢公司簽發系爭支票乙紙，因大漢公司掛失止付未獲付款，嗣大漢公司以遺失該支票為由，向台北地院聲請裁定准予公示催告，伊乃依法申報權利，台北地院即裁定停止該公示催告程序。伊另案訴請大漢公司給付票款獲勝訴之判決，對大漢公司強制執行結果，尚有債權六十五萬零八百五十一元未獲清償。因大漢公司向台北地院撤回公示催告聲請並向上訴人註銷止付通知，上訴人准予大漢公司提領留存款，致伊無從就大漢公司之止付留存款為強制執行之事實，有被上訴人提出之支票、退票理由單、公示催告裁定、民事判決為證，上訴人對之並不爭執，且有上訴人提出止付通知、公示催告聲請狀、聲請撤回公示催告狀、註銷止付通知在卷為憑，堪認為真實。按撤回起訴與撤回公示催告之聲請，同為當事人向法院表示終結程序，脫離法院繫屬之行為，公示催告程序又係規定於民事訴訟法中，應適用民事訴訟法之規定。民事訴訟法第二百六十二條第一項關於原告於判決確定前得撤回起訴之規定，於公示催告聲請人撤回其聲請時，自應類推適用之。故公示催告聲請人，於公示催告程序終結前，得撤回其聲請。而公示催告期間，持有證券人提出證券，經公示催告聲請人閱覽後認為該證券即係其喪失者，公示催告程序即因而終結，即使就證券有實體上之爭執，亦應依一般訴訟解決。由此可知，公示催告經法院裁定准許並已開始公示催告程序（有申報權利人）後，即無復可得撤回之餘地。如解為聲請人仍得撤回已終結之公示催告程序之聲請，將導致發票人一面利用公示催告程序拖延票據權利人行使權利，另一方面又得率予撤回其聲請提領止付留存款，而使申報權利人之權利無法獲得滿足之結果。又查，依票據法第一百四十五條規定而訂定之票據法施行細則第五條第五項規定：「經止付之金額，應由付款人留存，非依本法第十九條第二項之規定，或經占有票據之人及止付人之通知，不得支付或由發票人另行動用。」，雖台北市銀行公會另訂有票據掛失止付處理準則，依該準則第十三條規定，縱其止付之通知因有該條所定之事由而失其效力，該止付之票據恢復付款。然其所指「該止付之票據恢復付款」，係指於持有票據人提示該曾經止付之票據，請求付款時，付款人應即付款而言，非謂票據付款人得置票據法施行細則第五條第五項之規定於不顧，而令發票人提領動用該留存款。本件系爭支票由發票人大漢公司聲請公示催告，經台北地院八十一年十月十日裁定准許後，被上訴人並已提出系爭支票，向該院申報權利，台北地方法院旋於八十一年十二日二十三日裁定停止公示催告程序，大漢公司復於八十二年三月十五日撤回公示催告之聲請，依前說明，上訴人應將該支票金額留存，以待將來訴訟之結果，非得被上訴人之同意，不得令由發票人大漢公司提領動用。而被上訴人申報權利後，於八十一年十二月二日通知上訴人，在票據權利判決確定前，勿任由他人提領止付之留存款，上訴人則於同年月七日函覆其將依票據法施行細則第五條第五項之規定處理止付票據之留存款，有各該函附卷可稽。又大漢公司於八十二年四月三日向上訴人申請註銷止付，所附聲請公示催告狀，亦載明撤回公示催告之原因係被上訴人主張權利而停止公示催告程序，上訴人顯然已知被上訴人係申報權利人，而未依票據法施行細則第五條第五項之規定辦理，執意由發票人提領該留存款，即屬違反保護他人之法律，應認其有過失。再者，被上訴人執有大漢公司簽發系爭支票，因大漢公司掛失止付而不獲兌現，乃對大漢公司起訴取得執行名義，大漢公司且應負擔訴訟費用十七萬零一百九十四元、執行費用四萬二千六百八十五元。被上訴人於八十二年三月十五日因假執行獲償一千七百零四萬二千六百八十五元，斯時被上訴人對大漢公司之債權除上開訴訟及執行費用之支出外，因遲延利息之累積已達一千七百六十九萬三千五百三十六元，扣除假執行獲償之金額，尚有六十五萬零八百五十三元債權未獲清償，有民事判決、裁定及國庫支票可證。被上訴人就六十五萬零八百五十一元之債權，聲請法院強制執行大漢公司止付支票之留存款，因該留存款已遭大漢公司提領，致強制執行無結果，而未能受償，有民事執行命令及聲明異議狀為憑，而大漢公司業經解散領回營業保證金，無其他財產可供強制執行，有台灣銀行八十四年八月二十五日銀信乙字第一二二○○號函附卷可稽，應認上訴人之行為與被上訴人之損害間，有相當因果關係。至於被上訴人對大漢公司尚有債權存在，惟該債權與被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權係屬權利之競合，不因被上訴人對大漢公司之債權仍然存在，即認其未受有損害。且被上訴人於八十三年三月十五日領取假執行款一千七百零四萬二千六百八十五元後，即刻理算其抵充順序，於同年月二十五日向執行法院陳報，請求就不足額部分繼續強制執行，有台北地院八十二年度民執字第二九四三號民事執行卷為憑，在未獲分配之前，被上訴人不知假執行之執行結果是否足以清償其全部債權，亦無從聲請對大漢公司（原判決誤載為上訴人）之其餘財產強制執行。上訴人所辯，被上訴人遲至八十二年五月間，始聲請強制執行止付留存款，與有過失等語，即不足採。從而，被上訴人請求上訴人給付六十五萬零八百五十一元及其法定遲延利息，於法有據，應予准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為被上訴人敗訴判決予以廢棄，改判如被上訴人之所聲明，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年八月十六日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟法官許澍林法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十七日
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