裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第998號上訴人即被告 李加生 選任辯護人 李智陽 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第114號中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第6119號、107年度偵字第7846號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品所處罪刑暨定應執行刑，均撤銷。
李加生販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
其他上訴駁回。(轉讓第一級毒品、沒收部分)上開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、李加生分別基於販賣牟利、無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：
(一)先後於民國107年2月24日11時48分、13時59分、16時14分、16時15分許，以其所持有之附表二編號2所示手機1支（含sim卡）與黃○○聯絡後，於同日16時30分許，在臺南市○○區○○路與○○○路「○○排骨飯」店前，以新臺幣(下同)3000元之價格，以一手交錢一手交付毒品方式，當場販賣海洛因1包予黃○○1次。
(二)李加生於000年0月0日12時30分許，在高○○位於臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處，無償轉讓微量（無證據證明逾淨重五公克以上）海洛因予高○○1次。
二、經警依法執行通訊監察，於107年3月28日上午10時28分許，由警方持搜索票，至李加生位於臺南市○○區○○路○○○號住處搜索，並扣得如附表二編號1至3所示販賣所用之手機及販賣賸餘之海洛因。
理由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用，於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、犯罪事實一(一)部分
(一)被告前開販賣毒品予黃○○之事實，業據被告李加生迭於警詢時自白：「我們是相約見面，再約時、地交易毒品(譯文時間107年2月24日上午11時48分39秒至107年2月24日下午4時15分15秒）」、「107年2月24日16時30分在臺南市○○區○○路與○○○路口（○○排骨飯前）交易毒品。」（警卷第14頁），及於本院自白在卷；核與證人黃○○偵查中結證：伊於107年2月24日16時30分，在○○排骨飯前向被告買3000元海洛因，通聯譯文中他回答「3」的意思是3000元等語（偵字第6119號卷第58頁），互核相符；並有附表一編號1通訊監察譯文內容可稽（警卷第34至36頁），且有附表二編號1、2所示之海洛因及行動電話機具扣案可證；扣案海洛因，併有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（偵字第7846號卷第41頁）。
(二)證人 黃宇庭 於原審雖改稱係與被告合資云云，惟勾稽前開通訊監察譯文，證人黃○○僅稱「3」，並未與被告約定1人出3000元；且被告偵查中供稱：「他（即黃○○）也知道我是去向別人買，他應該不知道要跟我合資，是我自己掏錢出來合資買的。」（偵字第6119號卷第34頁），足見證人於原審證述砌詞迴護，不足為有利被告認定，應以偵查中證述較為可採。
(三)又依被告供稱：「（你替黃○○購買時，你如何賺差量？）去買時 阿興 （上游）會多拿一點給我。」、「因為我去拿時，我會說這是別人要拿的，他就會拿多一點給我。」、「（你係因可賺差量才替黃○○購買？）是。」（本院卷第91、92頁），足見被告販賣海洛因，確有從中牟利意圖，本案事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。
三、犯罪事實一(二)部分，業據被告迭於警詢（警卷第14頁）、及於原審、本院自白明確；核與證人高○○迭於警詢及偵查中證述情節相符（警卷第40至41頁、偵字第6119號卷第81至82頁），並有附表一編號2所示通訊監察譯文可佐，被告之自白應與事證相符，確可採信，被告此部分犯行堪認無疑，亦應依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告犯罪事實一(一)(二)所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；被告販賣、轉讓前後持有毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯二罪，犯意各別、構成要件不同，應分論併罰。
(二)被告於偵查及審判中均自白前開販賣、轉讓海洛因犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，惟該條科以重刑宗旨，乃考量販毒與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛犯行，具相類似危害，而設特別法嚴禁毒害（立法理由參照），惟被告前開販賣海洛因，係受吸毒者請託，且本身亦為有長期毒癮，迭因施用毒品案件，屢經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，久為毒癮箝制，其偶然販賣少量毒品予吸毒同儕，牟利微利，乃病患型毒販；其惡性情節，較諸大量或長期販賣之「大盤」、「中盤」毒販，顯有差異；雖依偵審自白減刑，法定最低度本刑仍為有期徒刑十五年以上之重刑，衡其個案犯行，在客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重，爰就販賣部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
(三)又被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有卷附臺南市政府警察局第一分局108年3月28日南市警一偵字第1080125105號函文、及原審法院106年聲監字第1126、1127號通訊監察書影本可佐（原審卷第149至156頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。
五、撤銷改判及駁回
(一)被告販賣海洛因部分，原審認犯行明確，而予論罪科刑，誠屬卓見；惟被告上訴後於本院自白犯行，而合於偵審自白規定，原審未及審酌，自有未合；被告上訴之初雖否認販賣，然本院上訴審理中自白，上訴意旨雖無可採，然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院就此部分撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告前有多次前科犯行，素行非佳，明知海洛因對人體之危害，仍牟私利而販賣，戕害施用者身心健康；惟其販賣僅1次、犯罪所得亦僅3000元，犯後就轉讓毒品犯行尚能坦承，暨其自述智識程度、從事打零工，月入約2至3萬元等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。
(三)被告轉讓海洛因部分，原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項等規定，論以轉讓第一級毒品罪，依偵審自白規定減輕其刑；復審酌被告之前科、牟利動機及目的、轉讓一次，暨兼衡前述智識程度、家庭狀況等一切情狀，判處有期徒刑7月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。被告上訴意旨徒以其並非主動無償轉讓供施用、惡性非重，原審量刑過重云云，衡諸原審依自白例減刑後之法定最低本刑（有期徒刑6月），略增其刑，並無裁量過重，被告猶指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
(四)另沒收部分，原審認定未扣案之販賣第一級毒品犯罪所得3000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定仍宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1(2)所示海洛因1包，為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之；扣案附表二編號1(1)所示海洛因1包，檢驗用罄，不另沒收；扣案附表二編號2所示之手機（含門號0000000000SIM卡）1支，為被告所有供聯絡販賣海洛因之用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收等旨，認事用法，宣告沒收，均無違失，被告此部分空言上訴，為無理由，亦應駁回。
(五)上開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，爰審酌被告販賣所得非高，僅牟取毒品之量差，其販賣及轉讓次數僅一次，又已自白等情狀，定其應執行刑如主文第四項所示。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國108年10月1日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────────────┬───────┐│編號│通話時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼─────┼────────────────────────┼───────┤│1│①107年2月│A：0000000000（李加生）【受話】│⒈犯罪事實一、│││24日│B：0000000000（黃○○）【發話】│㈠之犯罪事實│││11時48分├────────────────────────┤。││││B：你在睡嗎？│⒉通訊監察譯文││││A：你誰？│出處：警卷第││││B：我廷阿。│20至21頁。││││A：怎樣？│││││B：那麼愛睡喔。│││││A：要幹麻？│││││B：在茫嗎？│││││A：在睡。│││││B：在市區嗎？│││││A：嗯。│││││B：什麼路？│││││A：中華路。│││││B：你有辦法先去用嗎？│││││A：多少？│││││B：3。│││││A：還要從你家去喔。│││││B：沒有拉，我要去市區，你先拿回，可以嗎？有嗎？│││││A：有我在打給你。│││││B：我在拿錢去給你。│││├─────┼────────────────────────┤│││②107年2月│A：0000000000（李加生）【發話】││││24日│B：0000000000（黃○○）【受話】││││13時59分├────────────────────────┤││││A：在那？│││││B：我在中華路，人家這。│││││A：等一下我打給你。│││││B：我現在要去安平，回來在打給你。│││││A：我也是在這邊。│││││B：我現在來青年路了。│││││A：那是要怎樣？│││││B：我平回來打給你。│││││A：要多久？│││││B：一二小時。│││││A：那不就三四點，不能快一點嗎？│││││B：我坐人家車，不能先走。│││││A：快一點，我等你電話，我也是有事。│││││B：要去那？│││││A：我也是有事，你快一點，等你電話。│││├─────┼────────────────────────┤│││③107年2月│A：0000000000（李加生）【受話】││││24日│B：0000000000（黃○○）【發話】││││16時14分├────────────────────────┤││││A：你在那？│││││B：中華路。│││││A：我坐車過去。│││││B：後甲富農街這。│││││A：我等一下打給你。│││││B：我上計程車了。│││││A：馬上打。│││├─────┼────────────────────────┤│││④107年2月│A：0000000000（李加生）【發話】││││24日│B：0000000000（黃○○）【受話】││││16時15分├────────────────────────┤││││A：中華路，○○排骨飯你知道嗎？│││││B：開元路口，你店在過去，新開的 阿霸 那？│││││A：對。你到打給我。│││││B：我馬上到，在後甲圓環這。│││││││├──┼─────┼────────────────────────┼───────┤│2│①107年3月│A：0000000000（李加生）【受話】│⒈犯罪事實一、│││2日│B：0000000000（高○○）【發話】│㈡之犯罪事實│││12時19分├────────────────────────┤。││││A：竹哥怎樣？│⒉通訊監察譯文││││B：你有空來我家嗎？│出處：警卷第││││A：現在嗎？│22頁。││││B：嗯。│││││A：好，等一下我過去。│││││B：聽有嗎？│││││A：好。││└──┴─────┴────────────────────────┴───────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1(1)│第一級毒品海洛因│1包（檢驗前淨重0.001公克；檢驗後檢體用罄）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1(2)│第一級毒品海洛因│1包（檢驗前淨重0.024公克；驗後淨重0.012公克）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│2│手機（含門號：0960│1支│││980224SIM卡）││├──┼─────────┼───────────────────────┤│3│磅秤│1個│├──┼─────────┼───────────────────────┤│4│空夾鏈袋│1包│└──┴─────────┴───────────────────────┘