臺灣高等法院96年度上訴字第1572號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1572號刑事判決

裁判日期：民國96年06月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1572號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1701號，中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1560號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以94年度毒聲字第1015號裁定令入戒治處所強制戒治，於95年2月16日停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定在案，另於93年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月確定，並於95年4月15日徒刑執行完畢出監。詎甲○○猶未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年6月8日晚上6時許，在其位於桃園縣○○鄉○○村○○路1之1號之住處內，以將毒品安非他命置於玻璃球後燒烤吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同月11日凌晨3時30分許，搭乘車牌號碼00-0000號自用小客車行經國道3號公路南向72公里處（屬桃園縣龍潭鄉路段）為警攔停，並經警採集其尿液送業而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第6警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵審時供承不諱在卷，而被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於95年6月28日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（見95年毒偵字第3259號卷第43頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治等執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告因施用毒品而於強制戒治執行完畢後五年以內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；至被告為施用第二級毒品安非他命而持有該第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時刑法第47條累犯之規定，加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，依被告與檢察官所達成認罪協商之合意，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，量處被告有期徒刑5月，經核認事用法，並無不合，茲檢察官就原審所為協商判決依刑事訴訟法第445條之10第1項但書規定提起上訴，其上訴意旨（即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1505號移送併辦意旨）以被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年1月2日上午11時許為警採尿回溯前96小時內之某時，於不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次，而此與被告上開施用第二級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪關係，原審未併予審理係屬不當，惟查所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪而言，被告多次施用第二級毒品之行為，雖為多次之複數行為，惟被告先後二次施用毒品安非他命犯行，時間相距達七月，以被告於7個月內施用毒品安非他命2次，實難認被告於95年6月8日晚上6時許施用第一次毒品安非他命時，即有當於96年1月2日上午11時許為警採尿回溯前96小時內某時續行施用毒品安非他命之犯意，則被告先後二次施用毒品安非他命犯行顯非均在被告預見並反覆實施之範疇，實難認屬集合犯，是檢察官上訴意旨核與檢察官起訴並經本院上揭論罪科刑之犯罪事實間並無何集合犯之實質上一罪關係可言，檢察官上訴尚難認有理由，應予駁回，併就此移送併辦部分，退回由檢察官另行偵辦。
三、至臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第231號移送併辦意旨以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
95年9月15日下午4時許為警採尿回溯前26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用毒品海洛因一次，因認被告就此部分涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，而與本案起訴之事實具有集合犯之事實上一罪關係，移請本院併予審理。惟查公訴人起訴之被告所犯施用第一級毒品海洛因部分，經原審論罪科刑後，並未經提起上訴而告確定，就此部分自無何併案審理可言，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩真中華民國96年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。