裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第722號刑事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第722號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告胡宥凱選任辯護人吳易修律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15162號），及移送併辦（109年度偵字第19974號），本院判決如下：
主文胡宥凱製造第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號
1至2所示之物均沒收銷燬，編號9至50所示之物，均沒收。
事實
一、胡宥凱明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、栽種及製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，先於不詳時、地，向不詳之人購得不詳數量之大麻種子，再於民國108年11月初某日，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號住處，使用其購入如附表編號9至50所示之器具，將前揭大麻種子種入土壤使其發芽，復施以澆水、施肥、灌注二氧化碳及使用燈具、定時器照射之培養照護，直至植株開花，收成後再以裁剪工具取下大麻花、葉，並以烘乾設備或自然風乾之方式使其乾燥，待乾燥後再剪碎成顆粒狀，而以此方式製造如附表編號1所示含有第二級毒品成分、可供施用之大麻。嗣經員警於109年7月21日14時10分許至上開處所執行搜索，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告胡宥凱及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第79頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第3至16頁、偵卷第11至12頁、本院卷第78、118頁），並有職務報告（見偵卷第69頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見警卷第19至29、53至54頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月31日調科壹字第10923014530號鑑定書（見偵卷第59頁）、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）109年度毒保字第262號扣押物品清單及照片（見偵卷第25、31至32頁）、109年度南大贓字第164號扣押物品清單及照片（見偵卷第33至53頁）、109年度檢管字第2250號扣押物品清單及照片（見偵卷第61至63頁）、本院109年度院總管字第1754號扣押物品清單（見本院卷第35至45頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，另新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實質之刑罰，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項對被告較為有利，合先敘明。
㈡罪名及罪數
按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號刑事判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院
102年度台上字第2465號刑事判決參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告持有大麻種子之行為，係意圖供製造毒品之用而栽種大麻之部分行為，另意圖供製造毒品大麻之用而栽種大麻及製造後單純持有第二級毒品大麻之低度行為，皆為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之減輕事由
本件被告對於上開製造第二級毒品犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑。至辯護人雖以：警方至被告住處搜索時，並沒有任何的大麻植株，顯見被告有能力繼續栽種，卻沒有繼續栽種，且其製造大麻之情節非重，請求依刑法第59條予以減刑等語，為被告辯護。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告明知大麻對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，仍持有大麻種子後栽種大麻，進而製造具第二級毒品成分之大麻成品，助長毒品歪風，危害不可謂微，依被告行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，是被告無刑法第59條規定之適用。
㈣量刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係國家所嚴格查禁及列管之毒品，且戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟不思正途發展，漠視法令禁制，於取得具發芽活性之大麻種子後種植大麻，進而製造成大麻成品，所為應予非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，並配合警方偵辦，態度尚可；復參以其製造大麻之數量、規模，並考量被告自陳高職畢業之智識程度，從事營建業，月薪約新臺幣（下同）5至6萬元，無須扶養他人之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第135頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分扣案如附表編號1至2所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確含第二級毒品大麻成分等節，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考（見偵卷第59頁），又編號2所示之大麻巧克力並非被告所製造，而係其向案外人 羅任峰 購入（詳後述），雖與本案之製造犯行無關，惟起訴意旨既載明請求沒收銷燬，應可視為檢察官已有聲請單獨沒收之意旨，是以，編號1至2所示之物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而其包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。又附表編號9至50所示之物，係被告用以製造大麻之工具，亦經被告供明在卷（見本院卷第128頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另附表編號3所示之物經檢驗後未含大麻成分（見偵卷第59頁），且被告陳稱編號4至
8、51所示之物均與本案製造大麻犯行無涉（見警卷第10頁），此外復查無此等物品與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪部分：
一、公訴意旨認被告於上揭時、地，除製造附表編號1所示大麻成品外，尚製造編號2所示之大麻巧克力。因認被告製造大麻巧克力部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4982號刑事判決意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查時之自白及上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、鑑定書及如附表所示之扣案物為據。
四、訊據被告於審理時堅決否認有何製造大麻巧克力之犯行，辯稱：大麻巧克力是我向案外人羅任峰購買等語。經查，被告於警詢及偵查時固均坦承有起訴書所指非法製造大麻巧克力之事實，惟觀諸本案扣案物品，其中未見任何製作巧克力之模具，且證人羅任峰於本院審理時證稱：被告為警查扣之大麻巧克力是我製造並販賣給被告的，因為本件扣案大麻巧克力之包裝紙、大小均與我另案被查扣之大麻巧克力相同，我是在109年7月底時以1顆1百元之價格賣給被告，且製造大麻巧克力之方式是將大麻油加入巧克力內混和，而不是直接加入大麻菸草等語（見本院卷第119至125頁），況羅任峰於另案中確實曾遭警方查扣大麻油、巧克力包裝紙、巧克力模具、攪拌器、鋼鍋等製造大麻巧克力所需之物及大麻巧克力成品，此有法務部調查局嘉義市調查站109年11月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可資佐證（見臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9885號卷第73至77頁），故被告前揭所辯尚非全然無據。至鑑定書及附表所示扣案物，亦僅能證明被告為警查扣如編號2所示之大麻巧克力，含有第二級毒品大麻成分，尚不能執此逕認被告確有製造大麻巧克力之行為。另被告持有附表編號2所示大麻巧克力，本應另論持有第二級毒品罪，然被告經警查獲本案之際，亦同時為警採尿送驗，檢驗結果呈大麻代謝物陽性反應，有高雄市刑大偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表【尿液代碼：L00-000-000】（見警卷第35頁）、正修科技大學超微量研究科技中心109年8月5日尿液檢驗報告【原始編號L00-000-000】（見偵卷第73頁）在卷足參，且被告於警詢時供稱扣案大麻巧克力係其施用之物（見警卷第10頁），從而，應可合理推認扣案大麻巧克力為被告施用所剩餘，是被告所涉持有第二級毒品大麻之行為，應為其後施用第二級毒品犯行所吸收，而被告涉犯施用第二級毒品大麻部分，嗣經高雄地檢署檢察官以該署109年度毒偵字第2189、2863號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資憑佐，並經本院調閱該署109年度毒偵字第2189、2863號卷核閱屬實。準此，綜觀卷內證據，尚無從證明被告有何製造大麻巧克力之犯行，且持有大麻巧克力之行為亦為施用大麻犯行所吸收而不另論罪，自難令被告負相應之刑責。此部分既不能證明被告犯罪，本院就此原應為無罪之諭知，惟因起訴意旨認此部分與前揭認定被告有罪部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴及移送併辦，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國110年4月29日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官陳鑕靂法官黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月30日
書記官黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬──────┬────────────┐│編│扣案物品│數量│備註（高雄市政府警察局刑││號│││事警察大隊109年7月21日│││││搜索扣押目錄表所載編號）│├─┼─────┼──────┼────────────┤│1│大麻成品│1包（驗後淨│編號1││││重7.93公克）││├─┼─────┼──────┼────────────┤│2│大麻巧克力│1包（驗後淨│編號2││││重88.36公克│││││）││├─┼─────┼──────┼────────────┤│3│大麻餅乾│1包（毛重│編號3││││18.9公克）││├─┼─────┼──────┼────────────┤│4│吸食器（水│1組│編號4│││煙斗）│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│5│水煙壺專用│2瓶│編號5│││水│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│6│香精│3瓶│編號6│├─┼─────┼──────┼────────────┤│7│IPHONE手機│1支（SIM卡│編號7││││：0000000000│││││；IMEI：3594│││││00000000000│││││）││├─┼─────┼──────┼────────────┤│8│吸食器（燒│1支│編號21│││烤式）│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│9│工具一組（│1組│編號8│││美工刀、尖│││││嘴鉗、園藝│││││剪刀、剪刀│││││）│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│10│定時器│1個│編號9│├─┼─────┼──────┼────────────┤│11│溫溼度計│2個│編號10│├─┼─────┼──────┼────────────┤│12│光度計│1支│編號11│├─┼─────┼──────┼────────────┤│13│PH筆│1支│編號12│├─┼─────┼──────┼────────────┤│14│放大鏡│1個│編號13│├─┼─────┼──────┼────────────┤│15│捲尺│1個│編號14│├─┼─────┼──────┼────────────┤│16│園藝線│1捲│編號15│├─┼─────┼──────┼────────────┤│17│水頭│1個│編號16││││││├─┼─────┼──────┼────────────┤│18│PPM筆│1支│編號17││││││├─┼─────┼──────┼────────────┤│19│量杯│1個│編號18│├─┼─────┼──────┼────────────┤│20│紙杯│22個│編號19│├─┼─────┼──────┼────────────┤│21│火山岩│1包│編號20│├─┼─────┼──────┼────────────┤│22│營養液│3瓶│編號22│├─┼─────┼──────┼────────────┤│23│花多多水溶│4瓶│編號23│││肥│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│24│植物營養液│2瓶│編號24│├─┼─────┼──────┼────────────┤│25│除蟲劑│4包│編號25│├─┼─────┼──────┼────────────┤│26│開花肥│1瓶│編號26│├─┼─────┼──────┼────────────┤│27│植物生長劑│1瓶│編號27│├─┼─────┼──────┼────────────┤│28│黑糖│1瓶│編號28│├─┼─────┼──────┼────────────┤│29│黑水安定劑│1瓶│編號29│├─┼─────┼──────┼────────────┤│30│根莖生長液│1瓶│編號30│├─┼─────┼──────┼────────────┤│31│水草肥│1瓶│編號31│├─┼─────┼──────┼────────────┤│32│複合肥料│1包│編號32│├─┼─────┼──────┼────────────┤│33│灑水器│1瓶│編號33│├─┼─────┼──────┼────────────┤│34│加濕器│1臺│編號34│├─┼─────┼──────┼────────────┤│35│電風扇│1臺│編號35│├─┼─────┼──────┼────────────┤│36│抽風機│1臺│編號36│├─┼─────┼──────┼────────────┤│37│照明燈│1座│編號37│├─┼─────┼──────┼────────────┤│38│LED照明燈│1座│編號38│├─┼─────┼──────┼────────────┤│39│二氧化碳鋼│1瓶│編號39│││瓶│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│40│除濕機│1臺│編號40│├─┼─────┼──────┼────────────┤│41│溫室植物生│1組│編號41│││長帳篷│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│42│溫室植物生│1組│編號42│││長帳篷│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│43│溫室植物生│1組│編號43│││長帳篷│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│44│溫室植物生│1組│編號44│││長帳篷│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│45│種植袋│1袋│編號46│├─┼─────┼──────┼────────────┤│46│花盆（內含│1個│編號47│││培養土）│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│47│培養土│1包│編號48│├─┼─────┼──────┼────────────┤│48│花盆（含底│6組│編號49│││盤）│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│49│大型花盆底│4個│編號50│││盤│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│50│放置植株塑│1個│編號51│││膠盒│││├─┼─────┼──────┼────────────┤│51│巧克力粉│1包│編號45│└─┴─────┴──────┴────────────┘