裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4019號刑事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4019號上訴人即被告 邱奕儒
（現另案於法務部○○○○○○○執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第602號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第793號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱奕儒基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108年1月18日上午6時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號頂樓加蓋居所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同日上午8時許，在上址居所，以將甲基安非他命放入玻璃球內，並點火燒烤吸食所產生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年1月19日上午11時許，為警持原審法院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告邱奕儒於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理中坦承不諱（見108年度毒偵字第793號卷〔下稱毒偵卷〕第5至7、24頁，原審卷第60、80頁，本院卷第69頁），並有原審法院108年聲搜字第000064號搜索票、桃園市政府蘆竹分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：R108-011）、扣案物品照片、桃園市政府警察局蘆竹分局108年3月4日蘆警分刑字第1080004660號函（毒品編號：DR108-011、DR000-000-0）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年2月18日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年3月15日刑生字第1080009867號鑑定書（見毒偵卷第12至19、
37、39、41、42、50、55、56頁，原審卷第43、45頁）、如附表「鑑驗報告欄」所示之鑑定書及檢驗報告及扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因12包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命2包、如附表編號三所示之物可憑，被告之自白核與事實相符，堪予採信。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。被告前於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度毒聲字第355號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1365號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之107年5月間，因施用毒品等案件，經原審法院以107年度審訴字第1404號判決分別判處有期徒刑4月、2月（共2罪）、拘役40日，應執行有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段規定，並審酌被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之素行、犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、2月，並定其應執行刑有期徒刑6月，及就各宣告刑與所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。另說明㈠扣案如附表編號一至二所示之粉末共12包（扣押物品目錄表登載3包，拆封檢視實際數量12包）、透明結晶2包，經送驗結果確分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑驗報告及鑑定書在卷可考，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品。又該海洛因12包及甲基安非他命2包均係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確（見原審卷第60頁背面），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。㈡扣案如附表編號三所示之物，為被告所有且供其施用毒品所用之物，亦經被告於原審準備程序中供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告前案施用第一級毒品經法院判處有期徒刑4月，本案則判處有期徒刑6月，似屬過重，請求從輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，且被告所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原判決就此部分量處被告有期徒刑6月，已屬法定之最低刑，被告上訴指摘原判決量刑過重，請求從輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年2月5日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國109年2月5日附表：
編號物品名稱數量檢出成分用途鑑驗報告一粉末拾貳包（驗餘淨重合計貳點柒貳公克）檢出第一級毒品海洛因供被告本次施用剩餘而為警查獲之第一級毒品海洛因法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月19日調科壹字第10823002760號鑑定書二透明結晶貳包（驗餘毛重合計壹點玖肆參貳公克）檢出第二級毒品甲基安非他命供被告本次施用剩餘而為警查獲之第二級毒品甲基安非他命台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年2月18日UL/2019/00000000、UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告三安非他命吸食器壹組被告所有供其於本案施用毒品所用之物附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。