裁判字號：臺灣高等法院108年上字第893號民事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：確認委任關係不存在
臺灣高等法院民事判決108年度上字第893號上訴人 謝家勝
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）被上訴人 沙洪 訴訟代理人 房佑璟 律師
顏寧律師上列當事人間確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國108年5月30日臺灣臺北地方法院108年度訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認兩造間關於本院一０六年度上訴字第二九五號刑事案件辦理上訴第三審之委任關係不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定，民事訴訟法第451條之1定有明文。查本件上訴人提起確認委任關係不存在之訴，為財產權訴訟，並經本院核定訴訟標的價額為新臺幣（下同）7萬元確定（本院卷第183至184頁），依同法第427條第1項及同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4條第1項規定，應改以簡易程序審理，原審逕依通常訴訟程序審結，揆諸首揭規定，本院仍應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號著有判例足參）。本件上訴人主張並未委任被上訴人就本院106年度上訴字第295號刑事案件（下稱系爭刑案）辦理上訴第三審，為被上訴人所否認，兩造間就系爭刑案上訴三審之委任關係存否即有不明確，而致上訴人之私法上法律地位有不安之狀態，並得以確認判決除去，自有確認利益。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊為系爭刑案之被告，委任被上訴人為辯護人之案件包含系爭刑案、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）105年度審訴字第726號刑事案件代繳納易科罰金18萬餘元（下稱代繳罰金案件）、士林地院106年度訴字第321號刑事案件，並未委任被上訴人就系爭刑案辦理上訴第三審。因伊迄未收到系爭刑案判決，詎伊前向本院刑事庭聲明異議，經開庭時提示卷宗，始知悉被上訴人提出系爭刑案上訴第三審即最高法院107年度台上字第783號刑事案件（下稱系爭三審案件）之委任狀（下稱系爭委任狀），為伊辦理第三審上訴，惟伊並未於系爭委任狀上簽名或授權蓋用印文，與被上訴人並無委任關係。爰依民事訴訟法第247條規定，求為命：確認兩造間關於系爭刑案辦理第三審上訴之委任關係不存在之判決。
二、被上訴人則以：上訴人確有就系爭三審案件委任伊為辯護人，因刑案上訴期間僅有10日，為恐遲誤上訴期間，故上訴人先預付三審委任報酬，於系爭刑案審理中同時委任伊辦理第三審上訴。伊受任案件包含系爭刑案、系爭三審案件、士林地院106年度訴字第321號刑事案件及代繳罰金案件，上訴人合計給付伊40萬元，扣除代繳易科罰金18萬餘元，每一審級委任報酬為7萬元等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間關於系爭刑案辦理上訴第三審之委任關係不存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭刑案之被告，委任被上訴人為辯護人，並有系
爭刑案檢送之委任狀影本可參（原審卷第51至53頁）。經本院刑事庭於106年12月19日以106年度上字第295號刑事判決上訴人犯販賣第一級毒品等罪，被上訴人以上訴人之名義於107年1月2日提起上訴，並於107年1月8日出具系爭委任狀。
上訴人之兄 謝家鑫 再於107年1月11日為上訴人委任訴外人 劉政杰 律師等情（系爭三審案件卷第11至41頁），業經本院調閱系爭刑案卷全卷核閱明確。
㈡上訴人給付被上訴人40萬元，其中就系爭刑案、士林地院106
年度訴字第321號刑事案件及代繳罰金案件部分兩造有委任關係不爭執（本院卷第312、326頁）；上訴人之代繳罰金案件於106年5月31日易科罰金執行完畢，有上訴人之本院全國前案紀錄表可佐（原審卷第86、87頁），此後上訴人未再給付被上訴人委任報酬（本院卷第363頁）。
㈢上訴人於106年12月27日因另案羈押於臺北看守所，未再出監，有本院在監在押全國紀錄表可參（本院卷第31頁）。
五、上訴人主張並未委任被上訴人就系爭刑案辦理上訴第三審，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭執事項及本院之判斷，分述如下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。本件被上訴人主張受上訴人委任為系爭三審案件之辯護人，辦理第三審上訴云云，為上訴人否認，自應由被上訴人就委任關係存在負舉證責任。
㈡被上訴人主張：上訴人在系爭刑案第一審判決送達後，即聯
絡委任其處理系爭刑案之二、三審訴訟事宜，並當場簽立委任契約及委任狀，交付10萬元現金，其中7萬元為二審酬金、3萬元為三審酬金，於數日後，再另行與其約在事務所附近之日式餐廳吃飯時交付4萬元云云。然為上訴人所否認，上訴人並稱：委任被上訴人辦理系爭刑案當時，尚有另案士林地方檢察署（下稱士檢）105年度偵字第3202號、12236號二件毒品案件偵辦中，因其於偵查中均坦承，預期皆會起訴，而一併委任被上訴人為該二件一審案件辯護人，故在另案起訴前給付含系爭刑案在內共3件委任報酬，嗣士檢105年度偵字第3202號起訴後，因士林地院106年度訴字147號案件申請法律扶助核准在案，故未再委任被上訴人處理，然被上訴人並未結算餘款退還，當時系爭刑案尚未改判，並不想委任被上訴人辦理上訴三審，並未在系爭委任狀上簽名等語。經查，被上訴人並未提出系爭三審案件之委任契約為憑，又自承系爭委任狀並非上訴人所交付，因系爭刑案上訴期間找不到上訴人，而由其自行處理系爭委任狀等語（原審卷第64頁），足見系爭委任狀並非上訴人簽名，其上所蓋上訴人印文亦非上訴人所蓋用，而是由被上訴人自行製作。被上訴人先稱上訴人同時簽立二、三審委任狀， 嗣坦承 自行製作系爭委任狀，所稱上訴人同時委任二、三審，已有疑義。再參照系爭刑案之委任狀上簽立日期為106年1月5日（原審卷第53頁），經本院調閱系爭刑案全卷查核，斯時上訴人剛就系爭刑案提起二審上訴，且距離系爭刑案於106年12月19日宣判逾11個月，即系爭刑案尚未開庭審理，是否有同時委任第三審辯護人之必要，非無疑義。況且，上訴人同時委任被上訴人擔任系爭刑案及士林地院106年度訴字第321號刑事案件之辯護人，並稱親自簽立上開二案之委任狀（本院卷第153、362頁），在長期審理期間，被上訴人若有提早受上訴人委任處理三審上訴，自非不能交由上訴人親自簽立系爭三審案件之委任狀，難認有何所謂上訴期間找不到上訴人而自行處理委任狀之情形。被上訴人所提出之系爭委任狀，自難為委任關係之證明。
㈢被上訴人於原審稱：系爭刑案判決後上訴期間內因無法與上
訴人聯繫而未通知上訴人，迄上訴人之兄謝家鑫電話告知，始知上訴人於106年12月底遭士林地檢署收押禁見，謝家鑫本欲委任其處理上訴人遭收押禁見之偵查案件，但因其罹癌住院，遂推薦委任 余西鈞 律師處理，並於余西鈞律師前往接見上訴人時，代為轉告上訴事宜已處理好，並轉交上訴狀、上訴理由狀繕本云云。上訴人則稱：並沒有收到系爭刑案判決書，是被上訴人自行決定要上訴，當時聽不懂余西鈞律見講的話，余西鈞也沒有給上訴理由狀，不知道上訴如何處理，若知道就不會請家人另外委任律師等語（本院卷第107頁）。經查，證人余西鈞律師於原審證稱：另案士檢毒品案件，被上訴人因為身體不舒服，所以委託伊來處理，當時上訴人在臺北看守所，被上訴人有請伊轉達上訴人，已經處理好上訴第三審事宜，伊有轉告上訴人，雖然上訴人沒有表情，但是應該很清楚，之後伊再與上訴人討論另案偵查案情等語（原審卷第110、111頁）。然並無被上訴人所述有一併轉交上訴狀或上訴理由狀之情形。再者，謝家鑫就系爭三審案件為上訴人委任劉政杰律師，亦有委任狀可參（系爭三審案件卷第41頁），被上訴人若有受上訴人委任上訴三審且與謝家鑫聯絡，謝家鑫自無另外為上訴人委任劉政杰律師之必要。況且原審辯護人依刑事訴訟法第346條規定，本得為被告利益而上訴，非必然依兩造間針對系爭三審案件所成立之委任關係所為。證人余西鈞縱然轉告上訴人已處理三審上訴，亦係被上訴人提起三審上訴之後所轉告，且未轉交上訴狀或上訴理由狀予上訴人，上訴人無法得知被上訴人係以何人名義提起上訴，復未明示或默示追認與被上訴人就系爭三審案件成立委任關係，反由其兄長謝家鑫另為其委任劉政杰律師，自難以證人余西鈞之證述而為有利於被上訴人之認定。
六、綜上所述，被上訴人所舉之證據，尚難認與上訴人就系爭三審案件有何委任關係存在，則上訴人訴請確認兩造間關於系爭刑案辦理上訴第三審之委任關係不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年2月5日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年2月5日
書記官李昱蓁