裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3702號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第3702號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃宗正律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一六五五三號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）壹包（驗餘重肆拾玖點捌叁公克）、包裝袋壹個及行動電話壹支（含門號為0000000000之SIM卡），均沒收之，因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）壹包（驗餘重肆拾玖點捌叁公克）、包裝袋壹個及行動電話壹支（含門號為0000000000之SIM卡），均沒收之，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得擅自販賣，因染上施用愷他命之惡習後，經濟能力不佳，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國九十八年五月中旬，在臺北縣三重市黃金歲月KTV，以新臺幣（下同）五百元之代價，販賣約一公克之愷他命予 顏兆奕 ，從中賺取每公克約二百元之代價以營利；又因自已施用所需及營利之意圖，於九十八年六月五日在桃園機場附近，以二千元價格向姓名年籍不詳綽號「 阿呆 」之成年男子販入愷他命約五公克，接續於同日下午二時許以一萬二千元元之價格向「阿呆」販入愷他命約五十公克，再於同年月七日、八日，以二千元之價格向「阿呆」販入愷他命約五公克，上揭販入之愷他命除供已施用外，並於同年六月九日下午十時許，使用門號為0000000000號之行動電話聯絡顏兆奕，在臺北縣三重市○○路與重陽路口，以五百元之價格販賣約一公克之愷他命予顏兆奕，從中賺取每公克約二百元之代價以營利。嗣於九十八年六月十一日下午二時許，在臺北縣三重市○○路○號前為警查獲，並扣得販賣所餘愷他命一包（驗餘重四十九．八三公克）及甲○○所有供販毒使用行動電話一支（門號為0000000000，起訴書誤載為0000000000）及SIM卡一張。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一百五十九條之五規定甚明。本判決後引之被告以外之人於審判外之陳述（含證人顏兆奕之證詞、卷附文書、鑑定資料等），固均屬傳聞證據，然公訴檢察官於本院準備程序期日中已表示該等證據資料均有證據能力，而被告及其等辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本院言詞辯論終結表示不予爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上揭販賣毒品之犯行均坦承不諱，核與證人顏兆奕於警詢、偵查中之證詞相符合，復有被告使用之0000000000門號於九十八年六月一日至七日之通聯紀錄、證人顏兆奕使用之0000000000門號於九十八年六月八日至十一日之通聯紀錄（儲存於卷附光碟中）可按，被告、證人顏兆奕均有施用第三級毒品愷他命之惡習，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具濫用藥物檢驗報告書二紙足稽，扣案之白色結晶物為第三級毒品愷他命（Ketamine）驗餘重四十九．八三公克，並有內政部警政署刑事警察局九十八年七月二十三日刑鑑字第0980083560號鑑定書在卷可查，且有扣案之愷他命一包、販賣毒品使用行動電話一支及SIM卡一張可資佐證，堪認被告之自白均與事實相符，而足採信。從而本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、(四)之決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項有關販賣第三級毒品之法定本刑、第十七條有關減輕其刑等規定，業於九十八年五月二十日修正公布，自同年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪法定本
刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第三項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，修正前毒
品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第十七條第二項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第十七條之規定有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第三級毒品罪法
定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第十七條第二項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，然依修正前第十七條之規定，被告雖於偵查及審判後均白自犯行，仍不得減輕其刑，是經比較修正前、後之規定，雖就販賣第三級毒品罪之法定本刑身罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟就不得減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
三、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。惟該販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一次賣出毒品，仍僅成立一個販賣毒品罪，此有最高法院八十六年台覆字第三六號、九十年度台上字第七○四六號判決足供參照，本件被告意圖營利接續自「阿呆」販入愷他命後，再將部分販賣予顏兆奕一次，販入及販出一次之行為，僅構成一個販賣第三級毒品罪。被告於上開兩次販毒之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的係不思正當賺取金錢，為牟取利益，利用販賣毒品，戕害他人身心健康，被告之智識程度，惟其犯罪後於警詢、偵查中均坦承犯行，暨衡以販賣毒品之時間長短、數量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。末按毒品危害防制條例第二條第四項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，惟就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰外，尚將持有三、四級毒品超過純質淨重二十公克以上者科以刑罰，鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度台上字第十一號判決意旨參照）。依上開說明，本件扣案之白色結晶物為第三級毒品愷他命（Ketamine），驗餘毒品重四十九．八三公克，有內政部警政署刑事警察局九十八年七月二十三日刑鑑字第0980083560號鑑定書在卷可查，已詳如上述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；另查獲之行動電話一支（含門號為0000000000之SIM卡）、包裝上揭毒品之外包裝袋一個，則為被告所有供本件販售毒品罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。又被告係以五百元之對價，分別出售愷他命一公克二次予顏兆奕，被告販賣毒品所得金額合計為一千元，此乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，並決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國99年3月30日
臺灣板橋地方法院刑事第十六庭
審判長法官王綽光
法官陳正昇法官洪佩婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述上訴理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均需按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）
書記官許清秋中華民國99年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。