裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第922號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第922號上訴人即被告 郭建良 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第565號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭建良前於民國88年間因施用毒品案件，經強制戒治後，於90年6月23日執行完畢出所；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第479號判決判處有期徒刑1年2月確定，並與其於同年間因施用第二級毒品案件而經同法院以92年度南簡字第1071號判決所判處之有期徒刑5月，合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，而於94年5月4日執行完畢；另於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第515號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第1案）；又於同年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第952號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第2案）；再於同年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1919號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第3案）；上開第1案至第3案，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3611號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，後於100年3月17日因縮短刑期假釋出監，甫於100年7月3日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月6日晚間6時許，在其臺中○○里區○○街○○號9樓住處附近某公園之公廁內，以將海洛因摻水置入針筒後注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於100年11月9日晚上7時許，在臺中市○區○○路與林森路交岔路口查獲，並徵得其同意後，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案上訴人即被告郭建良（下簡稱被告）經警查獲採集尿液送驗原因，係員警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，對另案被告周振裕（下僅稱其姓名）進行搜索，因被告擬向周振裕購買毒品施用，為警查獲，並經被告同意後採集其排放之尿液送驗等情，有臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書在卷可憑（參警卷第8頁）。是本件有關員警對被告採集所得之尿液，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案臺中市政府警察局第一分局檢送之偵辦毒品尿液檢體對照表（參警卷第6頁），並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實具有關聯性，故認有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件有關查獲之警察單位即臺中市政府警察局第一分局委請先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「檢驗報告」（參警卷第5頁），即具有證據能力而得為本案之證據。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（參偵卷第23頁、原審卷第41頁背面、第45頁背面、本院卷第51頁背面），且於本院審理時亦未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於偵查、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符（詳下述），自得為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告郭建良於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（參偵卷第23頁、原審卷第41頁背面、第45頁背面、本院卷第51頁背面），且被告經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局第一分局尿液編號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司於100年11月21日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（參警卷第5、6頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前於88年間因施用毒品案件，經強制戒治後，於90年6月23日執行完畢出所；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第479號判決判處有期徒刑1年2月確定，並與其於同年間因施用第二級毒品案件而經同法院以92年度南簡字第1071號判決所判處之有期徒刑5月，合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，而於94年5月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。是本案仍應予依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告前於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第515號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第1案）；又於同年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第952號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第2案）；再於同年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1919號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第3案）；上開第1案至第3案，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3611號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，後於100年3月17日因縮短刑期假釋出監，甫於100年7月3日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決要旨參照）。查本件被告雖於100年11月9日晚上10時許，臺中市政府警察局第一分局員警警詢時，供出並指認其毒品來源為綽號「 阿裕 仔」（臺語）之男子，並提供「 阿裕仔 」之行動電話號碼等資料供檢、警調查（參警卷第2至3頁），然查員警於同日晚上7時許查獲本件被告前，即於同日下午6時許持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至「阿裕仔」即周振裕之住處執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因、周振裕所持持用之上開行動電話、分裝夾鏈袋等物等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610、26774號起訴書、臺灣臺中地方法院100年度訴字第3344號判決在卷可參（參原審卷第24至33頁），復有臺中市政府警察局第一分局101年月日號覆函附卷可憑（參本院卷第32、33頁）。顯見於本件被告供出其毒品來源之前，具有偵查犯罪權限之臺中市政府警察局第一分局員警已有確切之證據，足以合理懷疑周振裕涉有販賣毒品等情事，而非因本件被告於警詢時之上開供出，始查獲周振裕。是本件被告縱有供出其毒品來源，然本件被告之供出與其毒品來源之查獲間並無因果關係，依前揭最高法院判決意旨，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至臺灣臺中地方法院檢察署101年6月19日中檢 輝政 101毒偵字274字第068370號覆函雖表示，被告曾於偵查中供出藥頭為「周振裕（阿裕）」，周振裕販賣毒品案並經該署檢察官提起公訴，惟該藥頭係因被告之供述而查獲，或另因他原因，或已先行查獲其上手，爰請調卷查明等語（參本院卷第34頁），惟周振裕係因承辦員警已有確切之證據而合理懷疑其涉有販賣毒品而查獲等情，已如前述，本院認本件尚無再調閱周振裕所涉販賣毒品之相關卷證之必要，附此敘明。
六、查本案臺中市政府警察局第一分局員警於100年11月9日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○○路與林森路口對周振裕執行搜索時，發現被告欲向周振裕購買毒品，經員警徵得其同意後隨同返回警局偵訊，進而發現被告為受應尿液採驗列管人口（參警卷第9頁），並得被告同意採集尿液送驗而確認，而被告於警詢時之供述內容，並亦未陳明其於何時、地施用第一級毒品海洛因等之情事（見警卷第1至頁），是被告於查獲之際員警顯已知悉被告涉有施用毒品之罪嫌，被告於警詢中所為之陳述及接受採尿過程純粹屬被動配合偵查之作為，核與自首要件不符，是本案亦無刑法62條前段自首減刑規定之適用，併此敘明。
七、被告於本院審理時雖辯以請求判以服用美沙冬（按即替代療法）等語（參本院卷第52頁）；惟查，目前國內實施之美沙冬替代療法，係針對鴉片類毒品（如海洛因）成癮者，由全國各地方法院檢察署依「毒品減害緩起訴替代療法」辦理，其實施對象以住居所或犯罪地在該署訴訟轄區，自首或經查獲屬於毒品危害防制條例第23條第2項所定5年內再犯施用第一級毒品海洛因，或依最高法院判決意旨所示仍屬5年內再犯施用第一級毒品海洛因者，同意依指定之替代療法按時至指定之醫療機構服藥，且尿液經氣象層析質譜儀鑑驗法鑑定呈嗎啡陽性反應，並經指定之醫療機構評估宜施以替代療法者為限。如未通過醫院評估，或檢察官不同意給予緩起訴處分，仍須循一般法律程序進行。是檢察官是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起訴處分，此為提起公訴之臺灣臺中方法院檢察署檢察官之職權，非法院所得審酌，而被告本件施用第一級毒品之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，且經原審判處罪刑，並不符合上開「毒品減害緩起訴替代療法」之要件，被告上揭請求，於法尚有未洽，併此敘明。
八、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前有殺人未遂、竊盜、詐欺、違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，前已有因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處刑罰之紀錄，竟仍不知禁絕遠離毒品，既戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全，然諒其犯後坦承犯行，態度尚可，暨審酌其國中畢業之智識程度、經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨稱，伊有供出毒品上手，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，又伊身體罹患多項疾病，且有雙親待扶養，另其亦已有悔悟之心，請求從輕量刑，或代以美沙冬療法云云。惟本件被告不符毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減刑之規定，亦與前開「毒品減害緩起訴替代療法」要件不符，均已如前述；至被告上訴意旨雖另請求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審有關被告量刑之審酌，顯係本於被告各次犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。況且，本案被告所犯施用第一級毒品罪之法定本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑，原審審酌被告自白犯行及相關犯罪情狀後，量處如上述刑責，已屬從寬量刑，被告上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重云云，顯有誤會。被告此部分上訴意旨，亦無理由。綜上，被告上訴意旨所執各詞，均屬無據，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國101年7月10日