裁判字號：最高法院111年台上字第878號刑事判決
裁判日期：民國111年03月02日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第878號上訴人臺灣高等檢察署檢察官劉異海上訴人即被告劉祖均
上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月27日第二審更審判決（109年度上更一字第202號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14936、12261號，107年度偵字第14927、19154、22264、26057、27045、29378、32096號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審如其附表（下稱附表）二所示各罪刑（含編號1之刑前強制工作，不含編號1至4之沒收等），改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人即被告劉祖均（下稱被告）犯如附表二編號1所示指揮犯罪組織（尚犯加重詐欺、一般洗錢、參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織）罪刑、編號2至5所示三人以上共同詐欺取財（尚犯一般洗錢）
4罪刑；另維持第一審判決如其附表二編號1至4所示沒收等宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、原判決事實先認定：被告參與以綽號「小胖」為首，實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本件詐欺集團），負責管理調度用以實施詐騙之人頭帳戶、車手或同時提供帳戶並擔任車手者（即俗稱「大車」）之管理人，實際負責本件詐欺集團關於人頭帳戶及車手調度一切運作，指揮本件詐欺集團資金金流之工作，並先後招募 許智恆 、 陳儒勝 、 徐傑 、 葉秀逸 、 孟育詮 、 周冠群 加入本件詐欺集團，與各該成員約定提供用以詐騙之每一金融帳戶，可得新臺幣（下同，不含美金部分）1至2萬元，而被告每提供一人頭帳戶可獲取1至2萬元不等之報酬，並於車手每次提領被害人匯入之款項上繳，取款報酬視取得詐欺既遂款項所得多寡而給付，再由收水者將車手轉交之款項繳回詐欺集團，被告則另抽取詐欺既遂所得「2%至4%」之比例作為報酬；被告即與詐欺集團其他成員3人以上共同為如附表二所示詐欺取財犯行等情（見原判決第2至3頁）。顯認被告就附表二所示各次詐欺犯行，每提供一人頭帳戶供本件詐欺集團使用即可獲取1至2萬元不等報酬，且於車手自帳戶提領詐欺之款項上繳，由收水者將該款項繳回詐欺集團時，另可抽取詐欺既遂所得「2%至4%」比例作為報酬。而依附表二「犯罪經過」欄之記載，被告於各次詐欺犯行中均有收購帳戶提供詐欺集團作為匯入及提領詐欺款項使用，且收水者均有將車手轉交之款項繳回詐欺集團之情形。倘依詐欺既遂所得「2%至4%」比例計算被告之報酬，編號1部分之詐欺得款及車手提領之金額均為10萬元，應可抽2千元至4千元，是編號2部分之詐欺得款為330萬元及美金10萬元，嗣由車手先後提領285萬元、2萬元、6萬元、6萬元、1千元、6萬元、6萬元、3萬元、6萬元、6萬元、3萬元，共計329萬1千元，應可抽取6萬5千820元至13萬1千640元；編號3部分詐欺得款76萬5千元，由車手提領68萬元，應可抽取1萬3千600元至2萬7千200元；編號4部分之詐欺得款412萬元，由車手先後提領71萬元、90萬元、15萬元、80萬元、1萬5元、110萬元、14萬35元，共計381萬40元，應可抽取7萬6千200.8元至15萬2千401.6元。然附表二之「被告所分得款項」欄卻又認定編號1之分得款項為6千元，編號2、3之分得款項為1萬元，編號4之分得款項為1萬5千元，並於附表二「宣告刑」欄為各該分得款項金額（未扣案）沒收等之宣告（見原判決第20至22頁）。顯有事實間及事實與理由、主文間矛盾之情形。且第一審判決理由僅說明如其附表二編號1至4所示利潤，經被告供述在卷，屬被告犯罪所得，雖未扣案亦未發還被害人，諭知沒收等情；就前開可抽取詐欺既遂所得2%至4%作為報酬所憑認定之依據為何？附表二編號2至4之「宣告刑」欄宣告沒收等之犯罪所得是否包含其收購帳戶供詐欺集團使用之報酬？均尚未調查釐清，且為必要之理由說明。原判決未予指摘而予以維持，有理由矛盾及理由不備之違法。
三、附表二編號1事實認定被告招募徐傑、葉秀逸、孟育詮、周冠群加入本件詐欺集團並受其指揮；依其理由說明，係以證人徐傑、葉秀逸、孟育詮、周冠群（下稱徐傑等4人）之陳述為被告之自白之補強證據（見原判決第4至6頁）。然前開被告之自白僅及於招募許智恆、陳儒勝、徐傑，而未及於葉秀逸、孟育詮、周冠群，且徐傑等4人之陳述均未述及其等係因被告之招募而加入本件詐欺集團，徐傑等4人之陳述自不能補強被告有關招募詐欺集團部分之自白。原判決以徐傑等4人之證述為被告招募其等加入本件詐欺集團之認定依據，有證據上理由矛盾之違法。
四、依附表二編號5「犯罪經過」欄之記載，被告之詐欺得款140萬元，車手提領55萬元上繳（另車手周冠群提領81萬元後加以侵占未上繳）。則依前開被告於收水者將該款項繳回詐欺集團時，可另抽取詐欺既遂所得「2%至4%」，被告應可抽取1萬1千元至2萬2千元。然此編號之被告所分得款項則並未記載具體金額或無所得款項，「宣告刑」欄亦未諭知沒收未扣案之犯罪所得，僅於理由中記載包括「賠償告訴人 邵花尾 」之量刑因子（見原判決第14頁、第21至22頁）。此部分犯行，被告究有無犯罪所得？是否已全數返還被害人之損害？均未調查釐清，遽就此部分未諭知犯罪所得宣告沒收，且未說明理由，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條，判決如主文。
中華民國111年3月2日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官楊智勝法官吳冠霆法官邱忠義法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月4日