裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1134號民事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度訴字第一一三四號
原告丙○○訴訟代理人 王雅慧 律師被告甲○○訴訟代理人 黃淑琳 律師
江肇欽 律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國九十三年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地及其上建號七二一一號即門牌號碼桃園縣中壢市○○街○○○號七樓建物（原告就系爭土地之所有權應有部分為一萬分之一三四，就房屋所有權之權利範圍為全部），於民國九十一年十一月八日所登記：權利人為被告、權利價值新臺幣二百五十萬元之抵押權不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地及其上建號七二一一號
即門牌號碼桃園縣中壢市○○街○○○號七樓建物（原告就系爭土地之所有權應有部分為一萬分之一三四，就房屋所有權之權利範圍為全部，下稱系爭房地），於民國九十一年十一月八日所登記：權利人為被告、權利價值新臺幣（下同）二百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。
㈡被告應塗銷前項抵押權登記。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠系爭房地為原告所有，原告前因遺失系爭房地之所有權狀，遂委託訴外人乙○
○代書代為申請補發權狀，並於九十一年十月一日依其指示提供印鑑證明二份、戶口名簿一份予乙○○代書，經其於同年月三日辦理申請補發，經過一個月公告期間，而於同年十一月五日完成補發程序。然訴外人乙○○代書竟利用前開持有原告相關文件之機會，將原告之印鑑證明、系爭房地所有權狀等提供予訴外人 賴德炎 ，由賴德炎持向被告借款二百五十萬元，並偽刻原告之印章、偽簽原告之簽名而與被告簽立協議書（下稱系爭協議書），假冒原告同意提供系爭房地設定抵押權予被告以擔保賴德炎前開借款債務之意思，並於同年十一月八日完成權利價值二百五十萬元之系爭抵押權設定登記，其後乙○○代書於同年十一月二十二日將協議書寄給原告，原告始得知此事。
㈡實則原告與被告之間素不相識，原告亦未曾同意提供系爭房地設定抵押權以擔
保訴外人賴德炎之債務，訴外人賴德炎乃以前開偽造文書之方式與被告虛偽設定系爭抵押權，原告與被告間並無設定抵押權之合意，原告前已委託律師寄發信函，請求被告配合辦理前開抵押權之塗銷，惟未獲置理，為此依法提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告將該抵押權登記塗銷。
㈢對被告抗辯之陳述：
於原告申請補發系爭房地之所有權狀時，訴外人賴德炎、乙○○均向原告表示補發所有權狀需要印鑑證明二份及戶口名簿影本一份，另需攜帶印鑑章蓋用相關申請文件，原告因而申請二份印鑑證明，於九十一年十月一日攜至代書事務所交付乙○○代書，並將印鑑章交付乙○○代書蓋用，當時代書事務所內僅有乙○○代書及一位 馮秋珍 小姐在場，由乙○○代書在其辦公桌上拿原告之印鑑章於文件上蓋章，原告單純認為係將印鑑章蓋於申請補發所有權狀之文件上，乙○○代書並未告知原告除申請補發權狀外，另有設定系爭抵押權予被告一事。此外，原告未曾向大眾銀行申請「房貸借款餘額證明」。
三、證據：提出原告之印鑑章一枚（經送鑑定完畢後業已發還）、系爭房地之土地及建物登記謄本各一份、系爭協議書原本一份、原告委請律師寄發之信函影本一份、原告之印鑑登記證明申請書一份、原告對賴德炎提起之刑事告訴狀影本一份、訴外人 許萬教 填寫之調閱資料申請書影本一份、信封影本一份、原告之印鑑證明原本一份、臺灣士林地方法院檢察署之刑事傳票影本一份及該署發布之賴德炎併案通緝書影本一份、賴德炎之工程承攬合約書影本一份為證，並請求訊問證人許萬教、馮秋珍，及請求向大眾銀行查詢關於請領「房貸借款餘額證明」之流程，又系爭房地之前開證明係由原告本人或代理人申領，另請求鑑定系爭協議書上原告之筆跡、印鑑章是否真正。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠訴外人賴德炎前欠被告四百萬元，原約定於九十一年三月一日前分期清償完畢
，詎屆期未還，乃與被告協調由第三人提供不動產設定抵押權予被告作為擔保，被告則准其延期至九十二年九月三十日清償，雙方乃約定於九十一年十月一日在乙○○代書處簽定系爭協議書，嗣即由賴德炎提供原告所有之系爭房地供被告設定債權額為二百五十萬元之系爭抵押權，以擔保賴德炎前述債務之履行。賴德炎實為原告之姊夫，而原告為配合辦理系爭抵押權之設定登記，除提供所需資料文件外，另以其權狀遺失為由，委託乙○○代書辦理補發手續，並於領得新權狀後，逕行辦理抵押權設定登記，原告乃自始知悉本件抵押權之設定原委，且自願擔任物上保證人，原告主張其不知情一節，並非事實。
㈡依本院向桃園縣中壢地政事務所函調系爭房地之本件抵押權相關申請文件，可
知其應備文件極為齊全，且均蓋有原告之印鑑章，經核亦與原告之印鑑證明相符，可見系爭抵押權之設定確係經過原告之同意無疑，若原告否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就其所有之上開房地遭虛偽設定抵押權登記之事實負舉證之責。
㈢尤其，被告雖同意賴德炎以原告所有系爭房地提供物上保證，但經賴德炎告知
系爭房地已設定抵押予訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行），被告乃要求原告提出其於大眾銀行之實際借貸金額，以便計算系爭房地殘值，經原告提出房貸借款餘額證明，證明供被告設定時僅餘一百五十餘萬元未還，確實仍有價值。按前開房貸借款餘額證明，非本人無法申領，若原告不知本件抵押權登記，則其豈有申請該餘額證明並提供予被告之理？㈣若依原告所主張：只是委託乙○○代書辦理系爭房地之所有權狀遺失補發手續
之情，則衡情原告只需申請一份印鑑證明已足，惟依據卷附原告於九十一年九月三十日向臺北市南港區戶政事務所申請印鑑證明之申請書顯示，原告竟同時申請二份印鑑證明，與常理有違，且此二份印鑑證明除一份係供申請補發權狀外，另一份即係作為辦理系爭抵押權設定之用，由此可知，原告事先確已知悉且同意辦理抵押設定之事，所以才會事前申請二份印鑑證明，其事後推諉不知，自無可採。
㈤況按，乙○○代書乃原告所找之代書，並同時替原告申請補發所有權狀，其等
關係匪淺，相反地，被告與乙○○代書於本件抵押設定前根本毫不相識，若乙○○代書非經原告同意，豈可能甘冒刑責而虛偽設定系爭抵押權？又原告乃親自將上開文件資料交給乙○○代書，並在場與該事務所之另一代書馮秋珍聊天，則原告豈有未親自問明應備之文件及數量之理？況且，據原告所自承，乙○○代書於抵押權設定完成後還主動於九十一年十一月二十二日將系爭協議書寄給原告，此更可證明系爭抵押權之設定絕無違法，所以乙○○代書才會光明正大地將協議書寄送給原告。而原告早在九十一年十一月間即得知系爭抵押權設定之事，卻從未異議，直至半年多以後之九十二年五月十六日才忽然委託律師發函否認知情，顯嚴重違反經驗法則！㈥系爭協議書之借款人為賴德炎，且賴德炎於設定系爭抵押權時亦在設定相關文
件上蓋用印鑑章，並附上市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓與二十五號，兩人不僅係左右鄰舍，賴德炎更是原告之姊夫，關係密切不言可喻，據賴德炎告知被告，系爭房地是其借名登記在原告名下，實為賴德炎自己之財產，所以才敢命原告提供作為擔保之用，但是，原告對於系爭協議書之借款人賴德炎竟從未為任何主張或異議，可見其內情並不單純，原告之主張疑雲重重，殊難遽信。
三、證據：提出土地建築改良物抵押權設定契約書影本一份，房貸借款餘額證明影本一份，黃淑琳律師事務所函文影本暨掛號回執各一份，系爭協議書之原本、影本各一份為證，並請求訊問證人乙○○，及請求向桃園縣中壢地政事務調取原告於九十一年十月三日申請補發系爭房地所有權狀時所檢附之全部資料。
丙、本院依職權函請桃園縣中壢地政事務所檢送系爭房地上系爭抵押權設定之相關資料，並向大眾銀行調取原告於開戶及貸款時簽有本人姓名及蓋用印鑑章之全部資料原本。
理由
一、原告主張：系爭房地為原告所有，原告前因遺失系爭房地之所有權狀，遂委託訴外人乙○○代書代為申請補發權狀，並於九十一年十月一日依其指示提供印鑑證明二份、戶口名簿一份予乙○○代書，以資辦理申請補發。然訴外人乙○○代書竟利用前開持有原告相關文件之機會，將原告之印鑑證明、系爭房地所有權狀等提供予訴外人賴德炎，由賴德炎持向被告借款二百五十萬元，並偽刻原告之印章、偽簽原告之簽名而與被告簽立系爭協議書，假冒原告同意提供系爭房地設定抵押權予被告以擔保賴德炎前開借款債務之意思，並於同年十一月八日完成權利價值二百五十萬元之系爭抵押權設定登記，其後乙○○代書於同年十一月二十二日將協議書寄給原告，原告始得知此事。實則原告與被告之間素不相識，原告亦未曾同意提供系爭房地設定抵押權以擔保訴外人賴德炎之債務，訴外人賴德炎乃以前開偽造文書之方式與被告虛偽設定系爭抵押權，原告與被告間並無設定抵押權之合意，為此，依法提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告將該抵押權登記塗銷等語。
二、被告則以：訴外人賴德炎前欠被告四百萬元，原約定於九十一年三月一日前分期清償完畢，詎屆期未還，乃與被告協調由第三人提供不動產設定抵押權予被告作為擔保，被告則准其延期至九十二年九月三十日清償，雙方乃約定於九十一年十月一日在乙○○代書處簽定系爭協議書，嗣即由賴德炎提供原告所有之系爭房地供被告設定債權額為二百五十萬元之系爭抵押權，以擔保賴德炎前述債務之履行。賴德炎實為原告之姊夫，而原告為配合辦理系爭抵押權之設定登記，除提供所需資料文件外，另以其權狀遺失為由，委託乙○○代書辦理補發手續，並於領得新權狀後，逕行辦理抵押權設定登記，且若原告僅係單純委託代書辦理權狀補發事宜，衡情僅需一份印鑑證明已足，然原告卻自承其申請並交付二份印鑑證明予代書，由此足認原告乃自始知悉本件抵押權之設定原委，並自願擔任物上保證人。另依本院向桃園縣中壢地政事務所函調系爭房地之本件抵押權相關申請文件，可知其應備文件極為齊全，且均蓋有原告之印鑑章，可見系爭抵押權之設定確係經過原告之同意無疑。又當初賴德炎曾告知系爭房地已設定抵押予訴外人大眾銀行，被告乃要求提出原告於大眾銀行之實際借貸金額，以便計算系爭房地殘值，經原告提出房貸借款餘額證明，證明供被告設定時僅餘一百五十餘萬元未還，確實仍有價值。按前開房貸借款餘額證明，非本人無法申領，若原告不知本件抵押權登記，則其豈有申請該餘額證明並提供予被告之理？況且，據原告所自承，乙○○代書於抵押權設定完成後還主動於九十一年十一月二十二日將系爭協議書寄給原告，此更可證明系爭抵押權之設定絕無違法，所以乙○○代書才會光明正大地將協議書寄送給原告等語，資為抗辯。
三、原告主張：系爭房地為其所有，其上登記有權利人為被告、權利價值二百五十萬元之系爭抵押權一情，為被告所不爭執，並有系爭房地之土地及建物登記謄本各一份在卷可憑，足信為真實。至原告另主張：其未曾同意或授權他人簽立系爭協議書及設定系爭抵押權予被告，兩造間並無設定系爭抵押權之合意，故系爭抵押權實際上並不存在一節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件應予審究者厥為：㈠原告曾否簽立系爭協議書？㈡原告主張：未同意或授權他人設定系爭抵押權予被告一節，是否可採？茲分論如下：
㈠原告並未簽立系爭協議書：
⒈觀諸兩造分別提出之系爭協議書原本各一份（內容相同），均記載：金主甲○
○（被告）願借貸二百五十萬元予借款人賴德炎，賴德炎願提供丙○○（原告）所有之系爭房地作為擔保等語，並由被告、賴德炎於「立協議書人」欄內分別簽名、蓋章，關於其上被告及賴德炎部分之簽名、印文為真正一情，為兩造所不爭執，至於協議書之「提供產權擔保人」欄內雖均有原告「丙○○」之簽名及印章印文，然經本院將前開兩份協議書原本，連同原告提出之「丙○○」印鑑章一枚、原告之臺北市南港區戶政事務所印鑑證明一份，及本院另向大眾銀行所調取原告在該行開戶時所簽有本人姓名、蓋用印鑑章之相關資料等一併二份），其上「丙○○」簽名與印文，與其餘送鑑定之真正文件上所載之原告簽名、印文及原告所提出真正印鑑章之印文，均不相同，以上有法務部調查局九十三年八月六日調科貳字第○九三○○三一六一○○號鑑定通知書一份在卷可憑（本院卷第二三三頁至第二四七頁），足見系爭協議書上原告「丙○○」之簽名、印文均非真正，從而，原告主張：其未曾簽立系爭協議書等語，堪予採信。再者，被告亦未舉證原告曾授權他人在協議書上代為簽名或蓋章之事實，本院自亦無從認定原告有何授權簽訂系爭協議書之事實，併此敘明。
⒉被告所請求傳訊之證人乙○○代書，於本院九十二年十月二十四日言詞辯論期
日雖到庭證稱：「該協議書是在我事務所簽的，當時被告與賴德炎本人均有在場，原告本人亦有在場，協議書上的簽名與文字是他們本人自己寫的，印章是我幫他們蓋的，但是印章是他們自己提供給我蓋的，我沒有幫他們代刻印章」、「雙方借款，為了避免爭議，我都會要雙方自己簽訂協議書，並讓他們仔細閱覽」、「（法官問：是否曾經看到原告本人在協議書上簽名？印章是否為印鑑章？）原告有親自簽名，印章也是印鑑章」等語（見本院卷第一二四頁至第一三０頁之筆錄），惟如前所述，系爭協議書上原告之簽名、印文均經鑑定並非真正，亦即並非原告之簽名及印鑑章印文，準此，證人乙○○所為之前開證詞核與事實不符，本院自難予以採信。至證人乙○○於本院九十三年十二月九日言詞辯論期日雖另證稱：上次開庭所言，有部份是記錯了，我後來問馮秋珍代書，她說原告當時有點意見，所以沒有簽系爭協議書等語，然經本院詢以「你當時既然也在場，請就自己之記憶回答」，證人乙○○乃證稱：我已經忘了當時之情況，我只記得有把協議書給原告看，但原告有無簽名、蓋章，我真的忘了等語（以上均見本院卷第二七九頁至第二八三頁之筆錄），則證人乙○○於第二次至本院作證時，既為不復記憶之證詞，則其前開證詞自亦無從為有利於被告之認定。
㈡原告主張：未同意或授權他人設定系爭抵押權予被告一節，為可採：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，故負舉證責任者，係
以主張有積極之事實者為限，主張無此事實者，縱為原告，亦不須舉證（參照民事訴訟法第二百七十七條前段規定及最高法院五十年度台上字第一七○二號判決），本件原告既主張未同意或授權他人設定系爭抵押權予被告一節，則抗辯「原告已同意設定系爭抵押權」一情之被告，即應就此對其有利之積極事實負舉證責任，先予敘明。
⒉被告所請求傳喚之證人乙○○雖證稱：原告當初提供印鑑證明二份，一份是要
辦理補發權狀，另一份就是要辦理抵押權設定等語，惟如前所述，證人乙○○之證詞有部份與事實不符，且前後不一，是以其前開證詞自亦難採信為真。
⒊依原告所請求傳喚之證人 許萬教證 稱：我曾經由賴德炎指示，幫其至大眾銀行
調閱原告的繳款證明，調閱回來後就交給賴德炎，至於後續的事情我不清楚，本院卷第一一一頁所附關於原告貸款餘款證明之調閱資料申請書，是我辦理的沒錯，申請書上之原告印文，是賴德炎在宜蘭管理學院籌備處交給我該枚印章的等語（見本院九十二年十一月二十日言詞辯論筆錄），而經本院依原告之聲請向大眾銀行查詢之結果，其覆稱：本行授信戶請領房貸借款餘額證明，借款人不克親自來行辦理，可由借款人出具委託書及借款人託人發，本件丙○○君為委託代理人申請等語，此有該行回函一份在卷可憑（見本院卷第一一三頁至第一一九頁），核與證人許萬教所述相符，準此，被告所見到之原告系爭房地之房貸借款餘額證明，係由賴德炎交付相關文件委由許萬教所申請，而觀諸前開調閱資料申請書上所蓋之原告印章印文，核與原告之印鑑章不符，從而原告主張：大眾銀行之房貸借款餘額證明並非原告所申請，其並不知情一節，堪予採信，至被告辯稱：該份房貸借款餘額證明係由原告親自申請及交付等語，核與前開事證不符，不足採信。
⒋再者，被告雖辯稱：原告當初既然交付二份印鑑證明予乙○○代書，足見其除
了要申請補發權狀以外，尚要設定系爭抵押權等語，惟已為原告所否認，經查，原告自陳：其為退伍軍人，七十九年間退伍後曾從事油漆工作，之後去過大陸二年，後來回來臺灣開計程車等語（見本院九十三年十一月十一日言詞辯論筆錄），為被告所不爭執，足堪採信，由此可知，原告並非地政之相關從業人員，則難認其對於辦理地政事務具有相當之知識，則被告所稱：原告應知辦理權狀補發時僅需一份印鑑證明即足等語，尚難遽以憑採。是以被告據此而推論：原告既提出二份印鑑證明，足證其係明知且同意設定系爭抵押權一情，亦屬無據，不足採信。
⒌另經本院依職權向桃園縣中壢地政事務所函調關於系爭房地之系爭抵押權設定
相關資料，觀諸該所檢送之抵押權設定土地登記申請書、抵押權設定契約書等文件上，確蓋有原告之印鑑章印文，然依原告與證人乙○○所陳述，當初係由乙○○持原告之印鑑章蓋用於各該文件上，非由原告自行蓋印，則原告主張其不知乙○○代書當時另持其印鑑章蓋印於設定抵押權文件上一情，尚非無據，至證人乙○○雖證稱：原告當天知道是要辦理權狀補發及設定抵押權，並交付印鑑章供我蓋用於權狀補發及抵押設定相關文件上等語，惟如前所述，證人乙○○之證詞因具有嚴重瑕疵而難供憑採，是本院仍難認定此部分證詞為真。
⒍證人馮秋珍代書雖於本院九十三年十一月十一日言詞辯論期日證稱：我有通知
原告、被告、賴德炎等人過來代書事務所辦理設定抵押，我通知原告時，就有說要二份印鑑證明，一份辦理抵押用，一份辦理權狀補發用，當天因原告對於協議書內容有點意見，所以沒有當場簽名、蓋章，後來等其他人簽名、蓋章完後，我將協議書拿去給賴德炎，賴德炎說原告就住他樓下，他會負責處理好後再交給我們，二天後，賴德炎就把有原告簽名、蓋章之協議書交給我，我等辦完抵押設定後，再將協議書寄給原告，我有打電話請原告來拿，他說沒空，請我寄給他，我便將協議書寄給他等語（當日筆錄附於本院卷第二六三頁至第二七０頁），惟查，證人馮秋珍係於法務部調查局鑑定原告之簽名、印文完畢後始到庭為前開證詞，而其證詞又與證人乙○○所述有多處相異，且依證人乙○○所述：證人馮秋珍本來就跟賴德炎很熟，印象中好像是賴德炎的秘書，她沒作秘書後，就來靠行於我等語（見證人乙○○在本院之第一次證詞），參以賴德炎就本件判決之結果具有相當利害關係，從而本院仍難僅憑證人馮秋珍之前開證詞即遽認原告確有同意設定系爭抵押權之事，併此敘明。
⒎被告雖復辯稱：賴德炎是原告之姊夫，關係密切不言可喻，且據賴德炎告知被
告，系爭房地是其借名登記在原告名下，實為賴德炎自己之財產，所以才敢命原告提供作為擔保，又若原告未曾同意簽立系爭協議書或設定抵押權，則代書豈敢事後將協議書寄給原告之理等語，惟查，賴德炎雖為原告之姊夫，然此與原告是否同意簽立系爭協議書或設定系爭抵押權一事，本無必然之關聯，而被告並無法舉證證明系爭房地僅係借名登記於原告名下、實際上屬賴德炎所有之情，再者，代書事後將系爭協議書原本寄給原告之行為，雖非無疑，然尚無從僅憑此可疑之處即認定原告確有同意簽立該協議書及設定抵押權之事實。是以被告之前開各項辯解均無足採，附此敘明。
四、綜上所述，原告主張：其未曾同意或授權他人簽立系爭協議書及設定系爭抵押權予被告，兩造間並無設定系爭抵押權之合意，故系爭抵押權實際上並不存在等情，即屬有據，從而，原告據此請求確認系爭抵押權為不存在，並請求被告塗銷前開抵押權登記一節，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣桃園地方法院民事第三庭
法官周玉羣右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月二十三日
書記官張簡純靜