裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年選上字第11號民事判決
裁判日期：民國96年08月29日
裁判案由：當選無效
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度選上字第11號上訴人乙○○訴訟代理人 莊博文 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳世明 律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於民國96年3月9日臺灣屏東地方法院95年度選字第5號第一審判決提起上訴，本院於96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前為屏東縣第15屆縣議員，為期連任，因慮及如於登記參選第16屆第3選區縣議員選舉後始進行賄選，易遭查緝，乃與當時擔任屏東縣客家映景促進會（下稱映景促進會）出納及會計工作之訴外人 戴時敏 ，共同基於行賄之犯意聯絡，利用映景促進會將於屏東縣選舉委員會開始受理候選人登記前之民國94年9月17日中秋節夜晚在屏東縣內埔國小操場所舉辦之「2005年台灣心客家情歡喜過中秋」晚會（下稱系爭晚會），辦理摸彩活動，以期抽中獎品而具有投票權之選民，在被上訴人正式參選後，能念及曾收受被上訴人所贈與之摸彩品，而於同年12月3日選舉日，將選票投予被上訴人。且被上訴人為宣傳上開晚會活動，不僅於內埔鄉街頭懸掛標明「理事長甲○○誠心邀請」等字樣之宣傳布條，且印製附有摸彩券之宣傳單8000張，以每村500張之方式，透過內埔鄉14個客家村村長或社區理事長，轉發予設籍內埔地區之住戶（剩餘1000張則發給各主協辦團體之相關人員），廣邀內埔鄉具有投票權之不知情選民參加。晚會當晚，即由訴外人 曾冠松 、 曾世仁 、 曾文亮 、 黃達明 、 劉閏鴻 分別抽中腳踏車、電視機等獎品。晚會結束前，被上訴人曾上台致詞並拉票稱：「在此我除了安排很精彩的節目以外，還有很豐富的獎品，獎品現在馬上要抽完，在此拜託大家年底選舉一定要支持，像 阿任仔 （指被上訴人），我不敢說我很『丁真』（台語，意即「認真」，下同），最起碼經過甲○○的努力，才有內埔國小的活動中心，經過阿任仔的努力才有龍頸溪公園，所以阿任仔是內埔人最值得支持的議員之一，大家說對不對，話少說，已經很晚了，腳踏車已經抽完了，我們從最小的獎來開始」、「等一下，要考一個題目，考不到不算，我是誰？講不出沒有，講了整晚上都沒有，這樣不算，又不認識我，這樣不算」等語。是被上訴人將前述腳踏車、電視機等獎品，交付中獎之選民，顯係以之為對價，向選區內之選民行賄買票，並足以左右相當人數選民投票之意向，足認有影響選舉結果之虞，爰依選舉罷免法（下稱選罷法）第103條第1項第4款之規定，求為判決：台灣省屏東縣第16屆縣議員選舉第3選舉區當選人即被上訴人之當選無效。
二、被上訴人則以：系爭晚會所為之摸彩贈獎並非賄選行為，伊並無選罷法第90條之1第1項之賄選行為，縱認伊有上訴人所稱之賄選行為，亦未達足認有影響選舉結果之虞，不符合當選無效之要件等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣省屏東縣第16屆縣議員選舉第3選舉區當選人即被上訴人之當選無效。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造均係臺灣省屏東縣議會第16屆第3選區候選人，選舉投
票日為94年12月3日。選舉結果，被上訴人得票數5651票，上訴人得票數5475票。又此次選舉原當選人 沈文傑 因違反公職人員選舉罷免法，經法院判決當選無效確定，乃由得票數次順位之被上訴人遞補當選，並經屏東縣選舉委員會於95年12月8日以省選一字第0950150274號公告當選。
㈡本次縣議員選舉係自94年9月30日起受理登記。
㈢由被上訴人擔任理事長之映景促進會（94年1月28日成立）
，於94年9月17日在屏東縣立內埔國小操場舉辦「2005年台灣心客家情歡喜過中秋」晚會，會中並有抽獎活動。又該晚會係由被上訴人與戴時敏自94年4、5月間規劃活動計劃書後，以映景促進會之名義，分別向客委會、屏東縣政府、屏東縣政府客家事務局、民主進步黨屏東縣黨部及該黨中央黨部申請補助款，經前開單位首肯後，由客委會補助新台幣（下同）15萬元、屏東縣政府補助3萬元、屏東縣政府客家事務局補助5萬元，民主進步黨屏東縣黨部及中央黨部則各補助1萬元、2萬，加上渠等自籌措之3萬元，共計29萬元之經費。然因前開補助款均須於活動結束後，始能檢具單據、活動成果報告及照片，送請補助單位核銷領款，乃先由被上訴人之妻即訴外人 林幸江 墊付。
㈣被上訴人曾於94年9月初向訴外人 黃天 受經營之「順芳車行
」，訂購每輛售價1500元之腳踏車共20輛，作為系爭晚會之摸彩獎品。 黃天受 再轉向 翁西隆 經營之「芳輪車行」訂購上開腳踏車，並由翁西隆運至晚會現場，經工作人員點收後，交付3萬元予黃天受，再由黃天受轉交2萬4600元予翁西隆。
㈤被上訴人為宣傳系爭晚會活動，曾在屏東縣內埔鄉之街頭懸
掛晚會之宣傳布條，布條右下角並標明「理事長甲○○誠心邀請」等字樣，且印製附有摸彩券之宣傳單8000張，以每村
500張之方式，透過內埔鄉14個客家村村長或社區理事長，轉發予內埔地區之住戶（剩餘1000張則發給各主協辦團體之相關人員），廣邀內埔鄉之住戶參加。又訴外人曾冠松、曾世仁、曾文亮、黃達明、劉閏鴻分別於晚會中抽中腳踏車、電視機等物。
㈥被上訴人曾於系爭晚會活動進行中，上台談及：「在此我除
了安排很精彩的節目以外，還有很豐富的獎品，獎品現在馬上要抽完，在此拜託大家年底選舉一定要支持，像阿任仔，我不敢說我很『丁真』，最起碼經過甲○○的努力，才有內埔國小的活動中心，經過阿任仔的努力才有龍頸溪公園，所以阿任仔是內埔人最值得支持的議員之一，大家說對不對，話少說，已經很晚了，腳踏車已經抽完了，我們從最小的獎來開始」、「等一下，要考一個題目，考不到不算，我是誰？講不出沒有，講了整晚上都沒有，這樣不算，又不認識我，這樣不算」等語。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人是否有選罷法第90條之1第1項之賄選行為？㈡上訴人若有賄選行為，是否足認有影響選舉結果之虞？
五、上訴人是否有選罷法第90條之1第1項之賄選行為？㈠按選罷法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人
，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。又上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。
㈡上訴人雖主張被上訴人於94年2月間以六堆山歌研究促進會
之名義，舉辦「2005年客家鄉親歡喜過元宵」晚會時，即預謀舉辦系爭晚會云云，惟查被上訴人曾以六堆山歌研究促進會之名義，於94年2月22日在屏東縣萬巒鄉舉辦「2005年客家鄉親歡喜過元宵」晚會，因獲訴外人即時任客委會南部辦公室主任 廖松雄 之好評，廖松雄乃主動要求被上訴人於中秋節，在屏東縣內埔鄉舉辦系爭中秋晚會，以宣揚客家文化及鄉親凝聚力，並應允補助活動經費等情，業據廖松雄於原審另案刑事案件審理時到庭結證屬實（見原審94年度選訴字第21號刑事卷第45至47頁），上訴人上開主張自非可採。且被上訴人既係應廖松雄之邀始舉辦系爭晚會，難認被上訴人舉辦系爭晚會係出於賄選之意。
㈢又參加系爭晚會之來賓，除被上訴人外，尚有與被上訴人屬
同一選舉區之參選人即訴外人 徐榮耀 、 賴耀熙 、 曾世朗 、 廖正彥 等人，且晚會現場並無任何競選旗幟或文宣，被上訴人所抽獎項僅1份，上臺致詞時間約3分鐘左右等情，亦據證人即晚會主持人 邱坤玉 於原審刑事庭證述明確（見上開刑事卷第51、52頁），並有賴耀熙現場致詞照片1紙（附於94年度選偵字第17號偵查卷第51頁下方）足證。是徐榮耀、賴耀熙、曾世朗、廖正彥均為被上訴人之競選對手，依諸常理，若系爭晚會確係被上訴人用以為自己造勢甚或賄選之場合，豈有邀請競選對手參加晚會，而提升渠等之知名度與曝光率，致影響本身選情之可能？㈣上訴人雖主張系爭晚會因當天有檢調人員蒐證，始僅發出56
份獎品即未再繼續發放，實則獎品並不只此數目云云。惟被上訴人為舉辦系爭晚會，曾於94年9月初向黃天受購買腳踏車20輛外，復向榮泰贈品企業社購買10輛腳踏車，又向伊棒禮品企業社購買電鍋10只等情，為兩造所不爭執，而除此獎品外，另經訴外人即當時屏東縣代理縣長 吳應文 贊助電視機
3臺、飲水機2臺，及其他人士贊助腳踏車13輛，亦經訴外人戴時敏於警詢供 陳甚明 （見案號內警刑字第0940012392號卷第10頁），合計系爭晚會得發送之獎品最多為58份，與兩造所不爭執之已發送獎品56份，相差僅2份，而上訴人並未舉證證明被上訴人所備妥之獎品與所發放之數量相差甚多，及實際數量若干，是上訴人上開主張，乃推測之詞，無足採信。
㈤又依①訴外人劉閏鴻於警訊時證稱：「（問：晚會中有那（
哪）些人上臺演說及頒獎？其演說內容是否尋求支持當選？）如前所述，我是在晚會快結束時才參加的，而且我主要是去看晚會表演及參加摸彩，所以並未注意有哪些人上臺演說及頒獎，也不清楚演說內容」（見上開警卷第13頁）；於偵查中證述：「（問：會不會因為這樣，你會想投票給甲○○？）不會，這是兩回事，這次活動是客家委員會舉辦的，我也認識 邱議瑩 」（見94年度選他字第49號第66頁）。②訴外人曾冠松於警詢陳稱：「（問：相關抽獎、頒獎的人士，有無請你投票給甲○○？）去領獎時也沒有人叫我投票給票給甲○○」、「（問：是否知悉甲○○是屏東縣第3選區縣議員候選人？）不清楚」（見上開警卷第18頁）；於偵查中證述：「（問：會不會因為這樣你會想投票給甲○○？）不是，又不知道他要出來選」（見上開選他字卷第50頁）。③訴外人曾世仁於警詢稱：「（問：晚會中有那些人上臺演說及頒獎？其演說內容是否尋求支持當選？）我不清楚有何人上臺演說或頒獎，而且我主要是去看晚會表演及參加摸彩，所以並未注意有哪些人上臺演說及頒獎，也不清楚演說內容」、「（問：甲○○有無上臺公開尋求支持及當選縣議員？）甲○○有上臺，但沒有談及政治問題」（見上開警卷第21、
22頁）；於偵查中證述：「（問：當天臺上的人有無說要投票給甲○○？）都沒有說選舉的事情，只有說表演的事情」、「（問：當時甲○○有無在臺上？）有在臺上，他只有說什麼時候團體要表演」、「（問：會不會因為這樣你會想投票給甲○○？）我不知道他要不要選舉，他都沒有提到」（見上開選他字卷第42、43頁）。④訴外人曾文亮於警詢陳稱：「（問：晚會中你是否知道有那些人士上臺演說及頒獎？其演說內容是否尋求支持當選？）我不知道有那（哪）些人上臺演講或頒獎，故不知其內容為何」、「（問：甲○○有無上臺公開尋求支持及當選縣議員？）我沒聽到」（見上開警卷第24、25頁）；於偵查中證述：「（問：會不會因為這樣你會想投票給甲○○？）不會，還沒有決定，還很久」（見上開選他字卷第36頁）。⑤訴外人黃達明於偵查中證述：「（問：會不會因為這樣你會想投票給甲○○？）沒有」（見上開選他字卷第57頁）等語，是上訴人主張當晚中獎人均知悉被上訴人欲競選縣議員連任云云，並無可採，且由上述證人之證詞，亦足認被上訴人交付獎品並無約使中獎人於投票時支持被上訴人，且中獎人亦未認知其收受獎品，係被上訴人約使其投票支持被上訴人甚明。
㈥又因被上訴人摸彩抽出而獲得腳踏車之得獎人 蕭美彌 ，係設
籍於臺北市○○區○○路○號4樓，於本次屏東縣縣議員選舉並無投票權一節，業據訴外人蕭美彌於原審刑事案件審理時陳證明確（見上開刑事卷第48、49頁），並經該刑事庭法官當庭勘驗蕭美彌國民身分證上所載住址無訛（見上開刑事卷第49頁），則蕭美彌既不具投票權，然仍得參加摸彩並抽中獎品並領獎，可見參加系爭晚會摸彩活動之人，不限於在地具有投票權之人。參以系爭晚會之傳單摸彩卷共發出8000份，而中獎獎品只有56份，中獎比例僅1000分之7，且中獎人係因摸彩抽中而獲得獎品，非因允諾投票予被上訴人而取得獎品，晚會亦係經摸彩而確定得獎之人，並非由被上訴人約使投票予伊而確定得獎之人，是被上訴人舉辦系爭晚會進行摸彩活動，難認有賄選之行為。
㈦上訴人雖以得獎名單是被上訴人在偵查中提供給檢察官，共
有56名人員抽中，其中曾冠松、曾世仁、曾文亮、黃達明、劉閏鴻分別抽中腳踏車、電視機等物，但此中獎人並不在抽中名單內；證人蕭美彌（籍設台北市）有拿到獎品，亦不在抽中名單內，渠等於偵查中經傳訊作證，顯屬偽證云云。惟查上開得獎名單，乃是調查員觀看蒐證影像錄音光碟，用客語音譯得獎人姓名所製作之名單（均為客語音譯），此有屏東縣調查站調查員 黃瑞昌 蒐證報告（附於上開選他字卷第11頁）可證，被上訴人抗辯製作過程或有遺漏，或是音譯結果與真實姓名不符，衡情非無可能；且曾冠松、曾世仁、曾文亮、黃達明、劉閏鴻、蕭美彌等人係檢察官根據錄影光碟而傳訊之證人，渠等係就其親自見聞之事實作證，並無瑕疵，尚難以其姓名與得獎名單上所載姓名不符，即認其證詞不足採。
㈧上訴人雖主張客委會函文已明示補助款15萬元不得用來購買
摸彩品，被上訴人竟仍用以購買摸彩品云云。惟依前開客委會94年6月28日客會文字第0940005929號函文（附在上開警卷第74、75頁）固表示：「本案本會同意補助新臺幣15萬元整（紀念品、摸彩品除外）」等語，惟參酌該函文亦明確指出該補助款之請領，須於活動結束後1個月內，檢具領據正本、活動總經費支出明細表、獲補助經費項目及金額明細表、補助項目支出憑證、成果報告書及相關資料報由客委會請款等節，顯見此函文所謂「補助新臺幣15萬元整（紀念品、摸彩品除外）」，應係指系爭晚會就摸彩品部分所支出之費用，不得以之作為申請補助費之項目甚明。雖系爭晚會確有舉辦摸彩活動，惟該晚會經費來源，除客委會之補助外，尚有屏東縣政府、屏東縣政府客家事務局、民主進步黨屏東縣黨部及中央黨部等單位之補助款，以及被上訴人自行籌措之款項，共計29萬元，且此等補助單位並未就款項運用有何限制之情，為兩造所不爭，並有屏東縣政府94年6月3日屏府社政字第0940101529號函、民主進步黨中央黨部西元2005年
6月24日族十一字第A00000000號函、屏東縣政府94年6月15日屏府客民字第0940115099號函（分附於上開警卷第99頁、第106頁、上開偵查卷第38頁）可憑。是被上訴人於扣除客委會允諾補助之款項15萬元後，就所餘之款項自可視活動需要自行決定用途。被上訴人審酌系爭晚會之性質及活動目的，就前開所餘款項，認有採購摸彩品之必要並予採購，實難謂其所為有違反客委會前揭函示內容之情事可言。縱被上訴人有違反客委會前揭函文意旨，而將客委會所承諾補助之15萬元用以購買摸彩品，亦僅其事後檢據請款時，客委會是否准予核撥款項之問題，是上訴人此部分之主張，顯有誤會，亦無可採。
㈨上訴人雖另以系爭晚會開銷約22萬元，扣除行政院客家事務
委員會補助之15萬元外，其餘7萬元不可能購買當天晚會所有之獎品，顯見被上訴人有以個人支出購買摸彩品云云。惟被上訴人否認其以個人支出購買摸彩品，且系爭晚會之經費來源既另有屏東縣政府、民進黨中央黨部、民進黨屏縣縣黨部等單位贊助，而獎品來源，部分來自團體或縣長等個人捐贈，亦如前述，另部分依被上訴人所稱係以前述經費購買，自應由上訴人舉證證明有其所稱被上訴人係以個人支出購買摸彩品之事。雖上訴人以被上訴人之妻曾代墊22萬元，被上訴人曾向翁西隆購買20台腳踏車共3萬元，主張此合計25萬元款項係被上訴人賄選所支出之不正利益云云。惟系爭晚會係由被上訴人與戴時敏規劃後，以映景促進會之名義，分別向客委會、屏東縣政府、屏東縣政府客家事務局、民主進步黨屏東縣黨部及該黨中央黨部申請補助款，經前開單位首肯後，由客委會補助15萬元、屏東縣政府補助3萬元、屏東縣政府客家事務局補助5萬元，民主進步黨屏東縣黨部及中央黨部則各補助1萬元、2萬，加上渠等自籌措之3萬元，共計29萬元，因前開補助款均須於活動結束後，始能檢具單據、活動成果報告及照片，送請補助單位核銷領款等情，既為兩造所不爭，則系爭晚會所需款項先由映景促進會之理事長即被上訴人支出及其妻代墊，此與常情無違，且依上訴人所稱此部分支出及代墊共計25萬元，並未逾前述29萬元經費之範圍，復有映景促進會事後領取補助款之領據附於94年度選偵字卷第17號卷可查，自尚難以被上訴人出面購買腳踏車及其妻事先墊支款項，即謂係被上訴人賄選之不正利益。是上訴人未能舉證證明被上訴人有以個人支出購買摸彩品，其上開主張自非可採。
㈩又被上訴人雖在系爭中秋晚會結束前上台致詞談及：「在此
我除了安排很精彩的節目以外，還有很豐富的獎品，獎品現在馬上要抽完，在此拜託大家年底選舉一定要支持，像阿任仔，我不敢說我很『丁真』，最起碼經過甲○○得努力，才有內埔國小的活動中心，經過阿任仔的努力才有龍頸溪公園，所以阿任仔是內埔人最值得支持的議員之一，大家說對不對，話少說，已經很晚了，腳踏車已經抽完了，我們從最小的獎來開始。」然依上開談話之內容，被上訴人並無以獎品為對價約使有投票權人投票給被上訴人之意，而是被上訴人以其爭取內埔國小活動中心及爭取龍頸溪公園之建設，訴求其係內埔人最值得支持之議員之一而已，殊不得以上開被上訴人宣揚自己貢獻之談話，認為被上訴人有賄選之行為。
被上訴人對於抽中獎品之「蕭美彌」雖提及：「等一下，要
考一個題目，考不到不算，我是誰？講不出沒有，講了整個晚上都沒有，這樣不算，又不認識我，這樣不算」等語，然此無非係為炒熱晚會氣氛之玩笑話，且蕭美彌戶籍設於台北市並無投票權，由此可見被上訴人上開談話並非對於有投票權人，約使為投票權之一定行使，自不得執為被上訴人不利之認定。
綜上，被上訴人舉辦系爭晚會既非出於賄選之意，且其交付
獎品亦非意在約使選民為投票權一定之行使或不行使，上訴人復未能舉證證明被上訴人確有何賄選行為，則上訴人主張被上訴人有選罷法第90條之1第1項之賄選行為云云，即非可採。
至上訴人於本院雖提出被上訴人以縣議員身分，規定各校校
長贊助獎品，並請求訊問此等校長以查明被上訴人有無賄選行為云云，惟被上訴人抗辯上訴人此項主張，係於第二審法院提出新攻擊防禦方法，依新修正民事訴訟法第447條第3項規定，第二審法院應予駁回；且伊僅為縣議員，並非行政主管，對於各校校長並無指揮權利，上訴人指摘伊規定校長要贊助獎品，實屬無稽等語。本件上訴人於原審並未提出上開主張，其於本院提出，係屬新攻擊防禦方法，勢必延滯訴訟，上訴人又未依法釋明有民事訴訟法447條第1項但書各款事由，本院亦認為上訴人於本院始提出上開主張，並無上開規定但書各款之情形，是上訴人此項新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1、2項之規定，依同條第3項規定，應予駁回，本院自毋庸予以審究及調查。
六、被上訴人既無該當選罷法第90條之1第1項之賄選行為，本院自無必要再予審究被上訴人之行為是否已足認有影響選舉結果之虞。
七、綜前所述，被上訴人既無選罷法第90條之1第1項規定之賄選行為，從而上訴人依選罷法第103條第1項第4款規定提出本件當選無效之訴，即非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月29日
選舉法庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年8月31日
書記官陳金卿