臺灣高等法院高雄分院94年度上字第213號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第213號民事判決

裁判日期：民國96年08月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第213號上訴人積勝企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 薛政宏 律師
陳意青 律師複代理人 陳里己 律師被上訴人台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠
（原名中國石油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠）法定代理人乙○○訴訟代理人 陳妙泉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年11月16日臺灣高雄地方法院93年度訴字第468號第一審判決提起上訴，本院於96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾陸萬陸仟貳佰柒拾柒元，及自民國93年3月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人就其廠內第22號、第23號水塔（下稱系爭22號水塔、系爭23號水塔）冷卻水處理藥劑請購案（編號T9C017）對外分2段式開標，先由伊提出「大林煉油廠第22/23號冷卻水塔處理藥劑建議書」（下稱系爭處理藥劑建議書）就在20個月之合約期間內提供防垢防蝕劑、分散劑、油污分散劑、非氧化型殺菌劑、溴鹽殺菌劑等藥劑於系爭22號及23號水塔使用提出方案說明，通過技術標後，伊於民國89年6月8日以新台幣（下同）332萬4620元得標，伊隨即依約提供面額為49萬9000元之台灣銀行股份有限公司高雄分行定存單（號碼0000000號，下稱系爭定存單）為履約保證金，兩造間就上開編號T9C017冷卻水處理藥劑採購已成立合約（下稱系爭合約），依約「大林煉油廠22/23號水塔冷卻水處理藥劑請購規範」（包括附件一、附件二、附件三，下稱系爭藥劑請購規範）及系爭處理藥劑建議書均為系爭合約之一部分。又伊除依約提供系爭定存單作為履約保證金外，並向訴外人台灣拿王股份有限公司（下稱拿王公司）採購價值108萬7900元之幫浦、自動監控系統等安裝於系爭22號、系爭23號水塔內，另依系爭藥劑請購規範之附件一「冷卻水塔處理藥劑供應商實驗室必備之分析設備」約定，於伊之實驗室內安置「導電度計」等十幾項機具，暨依系爭處理藥劑建議書於合約期間內提供防垢防蝕劑、分散劑、油污分散劑、非氧化型殺菌劑、溴鹽殺菌劑等藥劑於系爭第22號、第23號水塔使用，而被上訴人亦依約以每一萬加崙循環水量所用之藥劑數量付費與伊。詎於90年9月4日被上訴人所隸屬之煉製事業部以（90）煉行政00000000號書函通知伊稱於正常操作情況下，碳鋼試片腐蝕率測試結果累計已3次超過合約標準，依系爭藥劑請購規範第9項罰則B⑷，終止合約並沒收履約保證金。惟碳鋼試片腐蝕率測試累計3次超過合約標準，係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人終止系爭合約並非合法，其沒收伊之履約保證金49萬9000元，亦於法不合，依「中國石油股份有限公司大林煉油廠財物採購投標須知」（下稱系爭採購投標須知）第57條第1項之規定，應返還予伊。又被上訴人終止系爭合約前即自90年7月10日起至同年8月底未曾向伊請購藥劑，且於90年8月初即已屬意由中國石油股份有限公司之煉研所接替伊工作，伊已無法繼續履行系爭合約至期滿日即91年5月，此係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊自可依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償下列損害：㈠伊為履行本件系爭合約，向拿王公司購買價值108萬7900元之PUMP十台、冷卻水塔自動監控系統二式、測試管二支，安裝於系爭22號及23號水塔內，因被上訴人非法終止系爭合約而拆除拿回，但已形同無用，伊受有購買上開配備之損失108萬7900元。㈡系爭合約期間為20個月，伊本可履約至91年5月份，自被上訴人於90年
9月4日終止系爭合約起至91年5月止，伊尚有9個月之預期利益即於扣去藥劑原料成本後之毛利98萬8505元。又縱認被上訴人終止系爭合約合法，惟依系爭採購投標須知第58條第6項約定：因可歸責於得標廠商之事由，致終止合約者，其所繳納之履約保證金，依其情形不宜全部不予發還者，得一部不予發還。本件伊已履約11個月，尚有9個月未履約，被上訴人將履約保證金49萬9000元全額沒收，有失之過高、衡平之處，應按伊履約期間之比例，發還27萬4450元（000000×11/20=274450）；且該履約保證金有違約金性質，被上訴人予以全部沒收充作違約金，亦顯過高，請求依民法第
252條規定予以酌減，命被上訴人返還之。爰求為判決：㈠先位聲明部分：⑴被上訴人應返還面額49萬9000元之系爭定存單予上訴人，及給付上訴人207萬6405元（0000000+988505=0000000）暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵請准供現金或等值之華南銀行高雄博愛分行可轉讓無記名定期存款單為擔保，宣告假執行。㈡備位聲明部分：⑴被上訴人應給付上訴人27萬4450元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵請准供現金或等值或華南銀行高雄博愛分行可轉讓無記名定期存款單為擔保，宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求。
二、被上訴人則以：系爭碳鋼試片腐蝕率經測試結果累計已3次超過合約標準2MPY，伊依系爭藥劑請購規範第9項罰則B⑷，終止合約並沒收履約保證金，係屬合法。又依系爭採購投標須知第58條規定：履約保證金原則上不發還，僅在「不宜」全部不與發還之例外情形，始為一部發還。本件契約之終止，係可歸責於上訴人之事由所致，非屬例外之情形，自無一部發還之情形；且系爭履約保證金49萬9000元，占契約總價332萬4620元之比例僅15%，亦未逾越系爭投標須知第63條違約金以合約總額20%為上限之規定，自無過高之情形等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造對於下列事項不爭執，堪信為真實：㈠被上訴人就其廠內系爭22號及23號水塔冷卻水處理藥劑請購
案（編號T9C017）對外分2段式開標，先由上訴人提出系爭處理藥劑建議書，通過技術標後，於89年6月8日以332萬4620元得標，上訴人隨即依約提供系爭定存單作為履約保證金，兩造間就上開冷卻水處理藥劑採購已成立系爭合約。系爭藥劑請購規範及系爭處理藥劑建議書均為系爭合約之一部分。依系爭藥劑請購規範第9項罰則B⑷規定，在合約期間於正常操作情況下，腐蝕率超過2MPY累計3次或超過4MPY累計2次，被上訴人即得終止系爭合約並沒收履約保證金。並有系爭藥劑請購規範及系爭處理藥劑建議書在卷可參（原審卷第17至38頁）。
㈡測試系爭22號及23號水塔腐蝕率之碳鋼試片，是被上訴人向
美商金屬樣品公司購買進口後，連同原廠包裝一併交由上訴人會同被上訴人按裝在上開水塔，在發生本件系爭23號水塔腐蝕率過高之前，上訴人未曾質疑碳鋼試片之重量，及要求被上訴人於按裝碳鋼試片前應按標準程序處理即清洗、烘乾及秤重之程序處理。
㈢依系爭合約之約定，上開水塔之補充水應由被上訴人提供，
但處理藥劑則由上訴人添加，且上訴人應每週作2次水質檢測。
㈣系爭23號水塔之碳鋼腐蝕率於90年6月、7月、8月分別為3.
58MPY、3.78MPY、2.2MPY，未達合格標準。被上訴人於90年9月4日(90)煉行政00000000號函以碳鋼腐蝕率測試結果累計已3次超過合約標準2MPY，依系爭藥劑請購規範第9項罰則B⑷終止合約並沒收履約保證金。並有腐蝕率記錄表及被上訴人致上訴人函在卷可稽（原審卷第43頁背面、41頁）。
㈤依系爭藥劑請購規範⒈記載補充水質碳硬度為180PPM至250P
PM。依系爭處理藥劑建議書陸、水質控制⒋鈣硬度700PPM至750PPM，有系爭藥劑請購規範及系爭處理藥劑建議書在卷可參（原審卷第17頁、第38背面）。
㈥使用系爭23號水塔冷卻水之工廠於90年4、5月進行修繕。
㈦被上訴人於90年7月26日以系爭23號水塔之90年6月份碳鋼
試片腐蝕率超過合約標準，而扣罰履約保證金1/10，並由被上訴人應付貨款中折抵，與系爭履約保證金無關。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人終止系爭合約是否合法？㈡如終止契約合法，上訴人得否請求被上訴人按其已履約之月
數比例發還部分履約保證金？該履約保證金是否兼具違約金之性質？如是，被上訴人沒收全部履約保證金充作違約金，是否過高？
五、被上訴人終止系爭合約是否合法？上訴人主張被上訴人終止系爭合約並非合法，無非以腐蝕率超過合約標準，係與碳鋼試片之重量、被上訴人所提供之補充水水質、使用系爭23號水塔冷卻水之工廠於90年4、5月大修並清理鐵屑及旁流過濾器未正常操作等有關，此係可歸責於被上訴人而非上訴人之事由所致為其理由，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。茲就本院判斷論述如次。
㈠碳鋼試片重量部分：
⒈上訴人主張被上訴人用以測試腐蝕率之碳鋼試片，在裝置測
試前並未實際秤重，僅以進口碳鋼試片之原廠封袋上所標示之重量作為計算之基準，未依標準作業程序先行清潔、乾燥再秤重，其測試結果之數據當有失真、不公正之處云云。被上訴人則抗辯依系爭藥劑請購規範第2.項第ａ款之約定，本件腐蝕率應以伊之試驗為準，且上訴人投標前及得標後均無異議，非如上訴人所稱應依標準作業程序進行。且系爭碳鋼試片為進口貨，每片上面均有標示編號及重量，伊自始即以碳鋼試片連同原廠包裝之方式一併交由上訴人會同伊安裝在上開水塔，上訴人從未提出質疑。又系爭水塔藥劑均為上訴人提供，碳鋼試片皆為同廠牌，測試期間，系爭22號水塔3次測試腐蝕率皆合格，系爭23號水塔3次測試腐蝕率皆不合格，足見系爭23號水塔3次腐蝕率不合格，與碳鋼試片之重量無關等語。
⒉查上訴人所指標準作業程序，無非以美商金屬樣品公司所提
供之「準備清潔與評估腐蝕測試試樣之標準實務」有關「6.準備測試試樣的方法」之「6.3」針對金屬之測試，最好使用標準表面加工，在有機溶劑或熱鹼清潔劑中除污，如試樣呈現氧化物時，則浸泡在適當之溶劑中，徹底沖洗，熱氣烘乾並存放在乾燥器中，嗣乾淨、乾燥後再予測量及秤重等情為據，惟依上開美商金屬樣品公司所提供之「準備清潔與評估腐蝕測試試樣之標準實務」有關「6.準備測試試樣的方法」之內容（原審卷第191至193頁）觀之，並無說明原廠包裝已標示重量之碳鋼試片於安裝之前亦適用該準備程序。且依美商金屬樣品公司所提供之「準備清潔與評估腐蝕測試試樣之標準實務」有關「6.準備測試試樣的方法」既稱「『最好』使用標準表面加工有機溶劑或熱鹼清潔劑中除污．．，嗣乾淨、乾燥後再予測量及秤重」，自非屬固定必要之作業程序，此由財團法人台灣經濟發展研究院致原審函稱：在執行碳鋼試片之安裝過程中，雖有測試時所須注意的安全性、精確性等問題，但卻未必均會存在於固定之標準作業程序」（原審卷第269頁）亦足證明。
⒊又本件測試系爭22號及23號水塔腐蝕率之碳鋼試片，係被上
訴人向美商金屬樣品公司購買進口，其試片上重量標示值由原廠提供，被上訴人連同原廠包裝一併交由上訴人安裝，當時被上訴人會同在場，兩造既未質疑包裝上所載碳鋼試片之重量，亦未要求先行清潔、乾燥再秤重，足見兩造同意按包裝上所標示之試片重量，比較測試後之試片重量，以計算腐蝕率甚明。是系爭碳鋼試片安裝之前，未先行清潔、乾燥再秤重，尚難謂有何不符標準作業之要求，其測試不公平之情事。
⒋上訴人另主張被上訴人依系爭藥劑請購規範第⒉項第a款「
腐蝕率：碳鋼為2.0MPY以下。銅為0.3MPY以下（以本廠試驗為準）」之約定，仍應按照上開標準程序處理，試驗系爭碳鋼試片，始可作為腐蝕率是否超過約定標準之認定，否則，上開請購規範條款有關「以本廠試驗為準」之約定，即符合民法第247條第1款、第4款規定，按其情形顯失公平，應屬無效云云。惟兩造履約期間，上訴人對於被上訴人歷次所為試驗之數據，均無異議，僅於系爭3次測試腐蝕率過高後，始提出系爭碳鋼試片安裝之前，未依上開標準程序處理，上開請購規範條款有關「以本廠試驗為準」之約定應屬無效之主張；且被上訴人按包裝上所標示之試片重量，比較測試後之試片重量，以計算腐蝕率，並非無據，及系爭碳鋼試片安裝前，未依上開標準程序處理，亦無不符標準作業之要求，均如前述；況依冷卻水塔處理藥劑供應廠商售後服務規定項目第2條已規定「提供有關分析資料及差異時需會同試驗比對，以確保雙方分析之正確性」（見原審卷第20頁），是按其情形，尚難認上開請購規範條款有關「以本廠試驗為準」之約定，有何顯失公平之情事，故上訴人此部分主張，亦非可採。
⒌上訴人另主張原廠針對試片重量標示值與實測值所作比較，
其中試片編號X7065、X7067至X7070之實測值均大於其標示值，表示該等碳鋼試片已有氧化、腐蝕現象，被上訴人未依標準作業程序將碳鋼試片氧化部分清除，逕將碳鋼試片裝入迴水管內，以其包裝標示之重量減去測試後碳鋼試片重量之差值，據以計算系爭23號水塔之碳鋼腐蝕率，即有違誤云云。惟被上訴人否認系爭碳鋼試片有氧化、腐蝕之情事，且由上開原廠針對試片標示值與實測值所作之比較表（見原審卷第41頁）觀之，「實測值」雖均大於其「標示值」，然其誤差百分比為0.00168~0.00426不等，極其微小，尚難因此即認被上訴人所購買進口之碳鋼試片均已有氧化、腐蝕之現象，上訴人又未能舉證明被上訴人所使用之碳鋼試片有氧化、腐蝕現象，故其此部分主張，自不足採。
⒍被上訴人另依美商巴可門公司試片測試標準作業手冊所載，
主張碳鋼試片在作測試之前，須先經清潔、乾燥後再秤重，不能以碳鋼試片包裝所標示之重量為準云云。惟上訴人所提出之試片測試標準作業手冊係「美商巴門可公司」之測試標準，與被上訴人所購買進口之碳鋼試片係「美商金屬樣品公司」所生產者不同，尚難以「美商巴門可公司」之測試標準規範「美商金屬樣品公司」所生產之碳鋼試片，而認被上訴人使用「美商金屬樣品公司」所生產之碳鋼試片亦應依上開「美商巴門可公司」所制定之標準作業手冊所規定之程序處理。
⒎何況系爭22號及23號水塔冷卻水藥劑為上訴人提供，於90年
1月腐蝕率測試結果，系爭22號水塔碳鋼腐蝕率為2.44MPY不合格，而系爭23號水塔碳鋼腐蝕率為0.31MPY合格，又於
90年6月至90年8月間3次碳鋼腐蝕率測試期間，系爭22號水塔三次碳鋼腐蝕率分別為0.95MPY、1.66MPY、0.59MPY皆合格，而系爭23號水塔三次碳鋼腐蝕率分別為3.58MPY、
3.78MPY、2.20MPY皆不合格等情，有系爭22號及23號水塔腐蝕率記錄表（見原審卷第43頁背面）為證。然系爭22號及23號水塔碳鋼腐蝕率測試所使用之碳鋼試片皆為同廠牌之碳鋼試片，在90年1月測試時，系爭23號水塔均低於2.0MPY合格，而22號水塔卻不合格；在90年6月至90年8月測試時，系爭22號水塔均低於2.0MPY合格，而23號水塔卻都不合格，故碳鋼腐蝕率之高低與碳鋼試片之重量並非有絕對的關係，否則，果如被上訴人所稱系爭23號水塔在90年6月至90年8月測試時，其碳鋼腐蝕率不合格係碳鋼試片重量問題，則何以使用完全相同之碳鋼試片測試之系爭22號水塔，其碳鋼腐蝕率卻合格？故上訴人主張被上訴人用以測試腐蝕率之碳鋼試片，在裝置測試前並未實際秤重，僅以進口包裝袋上所標示之重量作為計算之基準，顯非依標準作業程序進行測試，且碳鋼試片從購入到使用之期間長短不一，其因受空氣溼度而氧化之程度自亦有所不同，被上訴人未將碳鋼試片氧化部分清除，逕將碳鋼試片裝入迴水管內，以其「標示值」減去測試後碳鋼試片重量之差值，據以計算系爭23號水塔之碳鋼腐蝕率，其測試結果之數據當有失真、不公正之處云云，亦無足取。
⒏綜上，被上訴人抗辯本件碳鋼腐蝕率超過合約標準，與碳鋼試片之重量無關，即屬可採。
㈡關於補充水水質部分：
⒈上訴人主張依系爭藥劑請購規範及系爭處理藥劑建議書之約
定，系爭22號水塔、系爭23號水塔之補充水應由被上訴人提供工業用水，補充水水質之鈣硬度（Ca-H）需在180-250PPM內，但被上訴人自90年6月4日至同年9月21日所補充水水質之鈣硬度均低於180PPM，已違系爭合約之約定，致水質之腐蝕度相對提高，當然影響本件系爭23號水塔碳鋼腐蝕率之測試結果云云。被上訴人則抗辯：水塔冷卻水補充水鈣硬度會隨季節變化而有差異，系爭藥劑請購規範所列之數值僅供參考，上訴人仍應隨時依狀況調整藥劑。且冷卻水水質控制主要以循環水為主，依系爭處理藥劑建議書肆、水質控制
4.鈣硬度（Ca-H）：700-750PPM之記載，可知系爭22號及
23號水塔冷卻水水質之鈣硬度若控制在700-750PPM，當不致影響其碳鋼試片之腐蝕率。又系爭23號水塔循環水之鈣硬度都在800ppm以上，與上訴人之建議水質相近。況上訴人依約應每週做2次水質分析，再視檢測結果調整其藥劑之成分、比例，並非固定不變，且由系爭22號水塔循環水中之鈣硬度還比系爭23號水塔為低，但腐蝕率卻達系爭合約標準，足見系爭23號水塔之碳鋼腐蝕率連續超過合約標準與補充水之鈣硬度高低無關，而係上訴人在水塔使用藥劑量之調整及處理技術不當所致等語。
⒉查依系爭藥劑請購規範及系爭處理藥劑建議書規定，系爭22
號及23號水塔之補充水水質應為工業用水，其補充水水質之鈣硬度（Ca-H）需在180-250PPM內，而被上訴人自90年6月
4日至同年9月21日所提供之「補充水」水質鈣硬度大多均低於180PPM等情，固有兩造所不爭之系爭藥劑請購規範、系爭處理藥劑建議書及水質分析報告書在卷可證（見原審卷第17頁、35頁背面、第99至129頁）。惟被上訴人否認碳鋼腐蝕率與補充水水質有關，而上訴人主張補充水鈣硬度低於180PPM，致水質對碳鋼腐蝕度相對提高，被上訴人未依約提供符合規定之補充水水質鈣硬度，此補充水注入冷卻水系統中，當然影響測試之結果云云，無非以系爭22號水塔之碳鋼腐蝕率從0.2或0.3PPM至90年6、7月提高至0.95及1.66PP
M，系爭23號水塔於90年6、7月碳鋼腐蝕率遽升至3.85及
3.78PPM等情為其理由，惟由上訴人所提出之水質分析報告，顯示碳鋼腐蝕率未超過約定標準之系爭22號，與超過約定標準之23號水塔，所使用之補充水水質鈣硬度均低於180PPM以下，可見系爭23號水塔之碳鋼試片腐蝕率超過約定標準應與補充水之水質鈣硬度高低無關。上訴人以碳鋼腐蝕率之變化與補充水水質鈣硬度之高低，主張被上訴人未依約提供符合規定之補充水鈣硬度，致使補充水注入冷卻水系統中，其碳鋼腐蝕度因此提高云云，尚非可採。
⒊又依系爭藥劑請購規範規定，系爭22號及23號水塔冷卻水是
「循環水」（見原審卷17頁），且依上訴人開標時所提出之系爭處理藥劑建議書，其中「肆、水質控制」有關「⒋鈣硬度（Ca-H）」記載為700-750PPM（見原審卷第38頁背面），甚至上訴人所提出系爭20號及23號水塔自90年4月19日起
90年9月21日之「水質分析報告」41紙（原審卷99至139頁）記載冷卻水水質之鈣硬度「控制標準」為000-0000PPM等情，可知縱然被上訴人所提供之「補充水水質」鈣硬度未達約定之180-250PPM，但系爭22號及23號水塔「冷卻水」之鈣硬度達約定之700-750PPM標準，甚至000-0000PPM，當不致影響其碳鋼腐蝕率。本件依上訴人所提出之90年6月4日至同年9月21日水質分析報告書記載，補充水水質之鈣硬度雖未達約定之180-250PPM標準，然系爭23號水塔冷卻水之鈣硬度均達上訴人建議之000-0000PPM標準及其水質分析報告所載之控制標準000-0000PMM，依上開說明，當不致影響系爭
23號水塔碳鋼腐蝕率之測試。⒋綜上，被上訴人抗辯本件碳鋼腐蝕率超過合約標準，與補充水之鈣硬度高低無關，應屬可採。
㈢關於使用系爭23號水塔冷卻水之工廠於90年4、5月大修並清理鐵屑及旁流過濾器能否正常操作部分，經查：
⒈上訴人主張使用系爭23號水塔冷卻水之工廠在90年4、5月
間曾經大修，留下大量鐵屑未清理完畢，致阻塞系爭23號水塔之流管，被上訴人分別於90年7月9日、同年8月8日、同年8月28日及同年9月2日因迴流管阻塞而進行清理，惟迄至被上訴人終止系爭合約後，仍留有大批鐵渣，且系爭23號水塔之旁流過瀘器流量過小而無法瀘除鐵屑，致冷卻水中留存之鐵屑「沖蝕」碳鋼試片而造成重量較輕，造成碳鋼腐蝕率不合格，非可歸責於 伊云云 。被上訴人則抗辯使用系爭23號水塔冷卻水之工廠於90年4月16日配合工廠修繕而停機清理時，雖產生鐵屑，但已於同年4、5月間清理完畢，故此鐵屑與腐蝕率不合格無因果關係。況該水塔於同年5月
5日開始運轉循環，同年5月9日交由上訴人進行「前處理」。至同年6月22日拆碳鋼試片，其碳鋼腐蝕率不合格，經伊於90年7月26日扣罰履約保證金1/10，上訴人並未異議，足見腐蝕率未達合約標準與90年4、5月歲修時產生之鐵屑無因果關係。又系爭合約並無涉及旁流過濾器設備之操作，腐蝕率高低與旁流過濾器操作與否並無關聯等語。
⒉查使用系爭23號水塔冷卻水之工廠於90年4、5月修繕時產
生鐵屑，固為兩造所不爭，雖上訴人主張該次大修後留有大量鐵屑未清理完畢云云，惟被上訴人辯稱：其已於90年5月
14日清理完畢等語，核與證人即上訴人之受僱人 蘇柏豪 證稱：被上訴人有派人上去系爭23號水塔清理鐵屑等情相符，並有記錄表在卷可參（見原審卷卷239頁），足證被上訴人於上開工廠修繕後，確有派人清理鐵屑無訛。雖證人即上訴人員工蘇柏豪於原審證稱：「二十三號的水塔所供使用單位的工廠，因為大修理停爐的關係，會有動到一些管件，在那段期間水不供應現場，會有產生一些鐵屑鐵渣的東西，還有他們施工的原因所造成的，所以開始受水會把鐵砂沖回來。」「碳鋼試片裝載管子裡面，萬一有鐵渣就像噴到沙一樣，會把鐵片的材質刮掉，那重量降低而換算出來的腐蝕率相對的提高，而且鐵渣的量也不小。」「清完結果有改善，但有一些鐵屑會慢慢沖回來，所以可能需要一段時間」「旁流過濾器可以將鐵屑過濾掉大部分，旁流過濾器沒有發揮它應有的功能，就會影響水裡面鐵渣還一直流動著」云云。惟證人蘇柏豪所證「但有一些鐵屑會慢慢沖回來，所以可能需要一段時間」云云，乃其個人之推測，並非親眼目睹系爭23號水塔仍殘留有鐵屑；且被上訴人於90年5月14日系爭23號水塔迴流管阻塞清理後之同年5月22日即更新安裝碳鋼試片，此有上開維修紀錄表在卷可查，果如上訴人之員工蘇柏豪所證系爭水塔於90年4、5月大修後留下之鐵渣量不小，旁流過濾器未發揮功能，影響水面鐵渣流動著等情，則上訴人嗣後於同年5月22日會同被上訴人更換試片時，何以未向被上訴人反應，此與常情有違，況蘇柏豪受僱於上訴人，其證詞不免偏頗，尚不足採。
⒊上訴人雖以系爭23號水塔維修紀錄表上90年7月9日、同年
8月8日、同年8月28日及同年9月20日均有「回流管阻塞清理」之記載，及證人即被上訴人之領班 曾立明 於本院就此記載，證述係清理鐵屑等語，主張使用系爭23號水塔冷卻水之工廠於90年4、5月大修後留有大量鐵屑阻塞迴流管，未清理完畢，致使同年7月9日、同年8月8日、同年8月28日及同年9月20日均因迴流管阻塞需清理鐵屑，足見系爭23號水塔於90年5月大修後至同年9月間確遺留大量鐵屑，造成系爭23號水塔在90年6月22日、7月23日、8月28日之碳鋼腐蝕率不合格，兩者間有因果關係，非可歸責於伊云云。惟系爭23號水塔維修紀錄表僅記載於90年7月9日、同年8月8日、同年8月28日及同年9月20日「回流管阻塞清理」，並未記載該迴流管阻塞清理後，造成碳鋼腐蝕率不合格，有水塔維修紀錄表在卷可稽（見卷239、240頁）；且依證人曾立明於本院另證述；90年4、5月，系爭水塔不是大修，而是一年一次歲修，是廠內針對觸媒使用年限屆至更新觸媒例行修繕，更新觸媒時，其他設備的運作都停下來配合檢修，歲修後不會遺留鐵屑在水塔內；90年年7月9日、同年
8月8日、同年8月28日及同年9月20日係清理迴流槽內之鐵屑，並非在水塔內清理鐵屑，迴流槽在水塔上方，冷卻水會先經由迴流槽漏到水塔等語，及其對於迴流槽為何會有鐵屑，係陳證：「積勝公司是中油的冷卻水藥劑的供應及服務廠商，我們正想詢問積勝公司為什麼迴流槽內會有鐵屑跑出來，因為，我們五月停爐歲修啟動到清理迴流槽時已經一、二個月了，為何還會有鐵屑跑出來。我們23號水塔水量有1000噸，每一小時循環的水量1800噸，我們的迴流槽是乾淨的，水也是乾淨的，為何一、二個月還會有鐵屑產生，我們也想要請教積勝公司原因何在。」「剛才陳述我們23號水塔水量有1000噸，每一小時循環的水量1800噸，就是希望能將水塔中的髒東西都沖洗出來，包括鐵屑也要沖洗出來，這樣的水量通常三到五天就可以沖洗乾淨，應該不會遺留鐵屑，然後將水塔交給積勝公司作事前處理，所謂事前處理就是讓積勝公司投藥劑。」，並稱「90.5.14記載『回流管阻塞清理』所謂清理就是清理青苔、鐵屑、土垢、草垢等所有不該有的東西，讓水可以順利的流過去。」「我是指迴流槽包括迴流管整個23號水塔系統清理乾淨才交給積勝公司投藥劑」「中油是希望水塔能夠操作順利，所以，每次初次啟動都會清理過濾網這個動作，過濾網是在迴流槽上面，清理過濾網就會清理迴流槽上面的一些東西，免得這些東西堵住過濾網，導致迴流管阻塞」（本院卷98至100頁）等情，可知系爭23號水塔於90年4、5月所為修繕，係一年一次例行檢修，屬歲修，而非大修，且該水塔歲修配合停機後，於開始啟動運轉循環時，被上訴人會清理迴流槽及濾網，以免青苔、鐵屑、土垢、草垢堵住過濾網，導致迴流管阻塞，且該水塔之水量足可將鐵屑雜物沖出，被上訴人係將整個23號水塔系統清理乾淨交給上訴人投藥劑甚明。又依曾立明所證，被上訴人歲修後，未留下鐵屑在系爭23號水塔內，且曾立明亦就系爭23號水塔於同年7月9日、同年8月8日、同年8月28日及同年9月2日為何會有鐵屑阻塞迴流管而需清理，對上訴人提出質疑，是曾立明雖證述該4日係清理鐵屑，但未證述此鐵屑係系爭23號水塔停機清理所遺留之鐵屑，自尚難以曾立明此部分所證清理鐵屑而為被上訴人不利之認定。
⒋又被上訴人曾於90年7月26日曾以系爭23號水塔90年6月份
碳鋼腐蝕率超過合約標準，對上訴人扣罰履約保證金1/10，當時上訴人並未異議等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提出之備忘錄在卷可參（見原審卷第236頁），是果如系爭23號水塔於90年4、5月修繕時產生之鐵屑，未經被上訴人清理完畢，且上開腐蝕率超過合約標準係因該鐵屑所致，非可歸責於上訴人，則何以上訴人當時未對被上訴人扣罰履約保證金，提出異議，此與常情有違，足見系爭23號水塔碳鋼腐蝕率超過合約標準，與系爭水塔之修繕無關，上訴人於本院主張其當時不知腐蝕率發生之原因，才接受被上訴人扣罰云云，非可採。況參以系爭23號水塔於同年5月14日回流管阻塞清理後，嗣於同年7月9日、8月8日、8月28日、
9月20日始陸續有迴流管阻塞之事實，可見系爭23號水塔於
5月14日清理完畢後，相隔將近2個月才發生迴流管阻塞，且經清理後，相繼發生阻塞之間隔期間卻縮短為一個月、20餘日。而依上開維修紀錄表上記載自5月14日以後，各阻塞清理之間隔期間內，陸續有上訴人維修漂水泵管線、處理漂水添加問題、飄水泵故障／水混濁、腐蝕抑制劑管線斷裂、上訴人處理1503A管線、上訴人調整加藥系統、漂水泵積ai
r無泵量、漂水泵無法有效添加、上訴人維修加藥管線等作業及狀況觀之，均與被上訴人無涉，則被上訴人主張腐蝕率係上訴人在水塔使用藥劑量之調整及處理技術不當所致等語，洵非無據。
⒌又按旁流過濾器係系爭水塔節水設備之一，主要功能是為過
濾循環水中懸浮物，以降低濁度，通常銹渣等大顆粒雜物會在第一道攔截網、第二道沉澱池及第三道攔截網去除，不會跑到旁流過濾器。查依被上訴人所提出之系爭22及23號水塔冷卻水89年10月至90年8月之濁度表觀之，系爭23號水塔於腐蝕率正常期間90年1至3月之濁度，高於腐蝕率不正常期間90年6至8月之濁度，有該表在卷（見原審卷第73頁）可稽。又果如上訴人所主張使用系爭23號水塔之工廠於90年4、5月大修後，留下鐵渣，被上訴人雖然有清理，但未清理乾淨，旁流過濾器被阻塞，未能發揮過濾鐵渣應有之功能，致系爭23號水塔於90年6月至8月之碳鋼腐蝕率超過合約標準，則何以90年3月至同年8月濁度均較系爭23號水塔高之系爭22號水塔之碳鋼腐蝕率仍在合約標準範圍內，反而濁度較低之系爭23號水塔之碳鋼腐蝕率較高、不合格，足證碳鋼腐蝕率之高低與旁流過濾器是否操作正常無關。且依前述，上訴人並未能證明系爭23號水塔尚殘留有鐵渣，及旁流過濾器有被鐵渣阻塞，未能發揮功能之情形，故上開主張，並無足取。
⒍財團法人台灣經濟科技發展研究院96年2月12日（96）經研
堯字第02003號函固表示：「．．水質中倘若含與測試物（即本案之碳鋼試片）相同之成分（鐵質）在內，一般而言，的確會對於測試物的狀態變化發生影響。」「究竟是否會發生變化，一則仍須視水中含有該成分之多寡；二則必須是水中含有該成分是否屬於常態而定」，惟上訴人既未舉證證明系爭23號水塔經清理後，水塔中仍殘留鐵屑，及該鐵屑之存在量體對於碳鋼試片之腐蝕率足以發生影響，其徒以系爭23號水塔維修紀錄表有前述「回流管阻塞清理」之記載，及證人曾立明證述迴流管阻塞是清理鐵屑等語，主張系爭23號水塔大修後至90年9月間遺留大量之鐵屑，造成系爭23號水塔在90年6月22日、7月23日、8月28日之碳鋼腐蝕率不合格云云，自非可採。
⒎上訴人雖另抗辯系爭23號水塔與另22號水塔，均係由伊提供
服務，兩座水塔測試之項目（碳鋼片腐蝕率）相同，卻發生系爭22號水塔之測試結果合格，系爭23號水塔之測試結果不合格，而被上訴人提供兩座水塔之硬體設備大致相同，水質亦相近，且大量鐵屑對於碳鋼片腐蝕率會發生影響，可見「系爭23號水塔內歲修後殘留之鐵屑」為系爭23號水塔碳鋼片腐蝕率不合格之重要原因云云，惟查系爭22號及23號水塔於
90年1月經測試結果，22號水塔之碳鋼片腐蝕率為2.44PPM，未達合格標準，而系爭23號水塔之碳鋼片腐蝕率為0.31PP
M，達合格標準，此有上訴人不爭其真正之被上訴人90年10月(90)煉行政00000000號函暨所附「#22/23水塔腐蝕率記錄表在卷（原審卷第43頁背面）可查。是被上訴人提供大致相同之水塔硬體設備，及相近之水質，仍不免發生22號水塔之碳鋼片腐蝕率未達合格標準，且上訴人每週應作2次水質分析，再視檢測結果調整其藥劑之比例及用量，可見碳鋼腐蝕率之變化與上訴人使用藥劑之比例及用量有關，自尚難以系爭23號水塔及另22號水塔，均係上訴人提供服務，且硬體設備及水質相同，其中22號水塔於系爭23號水塔測試不合格期間，係達合格標準，及該期間內系爭23號水塔有迴流管阻塞清理鐵屑之事實，即推論系爭23號水塔碳鋼片腐蝕率不合格係因該水塔內有大量鐵屑未清理完畢所致。
⒏綜上，被上訴人抗辯本件碳鋼腐蝕率超過合約標準，與系爭
23號水塔於90年4、5月修繕時產生之鐵屑無關，亦與旁流過濾器之操作無關，屬可採。
㈣從而，本件腐蝕率超過合約標準2MPY累計3次，並無可歸責
於被上訴人之事由所致，則被上訴人依系爭藥劑請購規範第
9項罰則B⑷之約定，於90年9月4日終止系爭合約並沒收履約保證金，於法尚無不合。系爭合約經被上訴人合法終止後，上訴人自無繼續履約之權利及義務，故上訴人請求返還面額49萬9000元之系爭定存單，及賠償其向訴外人拿王公司採購之費用108萬7900元、9個月之預期利益98萬8505元暨其利息，均屬無據。
六、上訴人得否請求被上訴人按其已履約之月數比例發還部分履約保證金？該履約保證金是否兼具違約金之性質，如是，被上訴人沒收全部履約保證金，金額是否過高？㈠按系爭採購投標須知第58條㈥固約定：因可歸責於得標廠商
之事由，致終止或解除合約者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形不宜全部不予發還者，得一部不予發還。惟同上須知第57條㈠約定：「履約保證金除合約另有規定或不予發還情形者外，於履約驗收合格且無待解決事項後30日內無息發還。」，且因可歸責於得標廠商之事由，致終止合約者．其事由不一而足，依兩造所簽立之系爭藥劑請購規範第9項罰則B⑷約定，上訴人在合約期間於正常操作情況下，腐蝕率超過2MPY累計3次或超4MPY累計2次，被上訴人即得終止合約並沒收履約保證金，是此項約定已就上訴人於合約期間正常操作情況下腐蝕率超過2.0MPY累計3次，明定被上訴人得予終止系爭合約並沒收履約保證金，此因可歸責於得標廠商之事由，致終止合約之情形，即無系爭採購投標須知第58條「其情形不宜全部不予發還者，得一部不予發還」約定之適用，此亦即為系爭採購投標須知第57條所定另有規定之情形。且由此足見兩造所約定之履約保證金均係上訴人為確保其契約之履行，交付於被上訴人之保證金，以為履行契約之擔保，並視上訴人履約之程度而返還，且兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質。本件腐蝕率超過合約標準2MPY累計3次，並無可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人依系爭藥劑請購規範第9項罰則B⑷之約定，終止系爭合約，並無不合，已如前述，則被上訴人依該罰則之約定，沒收履約保證金充作違約金，自屬有據。上訴人本於系爭採購投標須知第58條㈥之約定，主張伊得按伊履約期間之比例，請求發還部分履約保證金27萬4450元云云，尚非可採。
㈡按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院著有79年台上字第1915號判例。本件系爭履約保證金49萬9000元，占契約總價332萬4620元之比例僅15%，固未逾越系爭投標須知第63條違約金以合約總額20%為上限之約定，惟上訴人主張兩造合約係以20個月為期，其已履行11個月，系爭23號水塔碳鋼腐蝕率過高期間，因水質檢測並未異常，被上訴人未因此停工，亦未遭任何損害，且原應由上訴人施作之工程，於90年8月底即由中國石油股份有限公司之煉研所接替，被上訴人亦未因此受有損害等情，被上訴人未予爭執，堪信為真。爰審酌此等情況，認被上訴人將上訴人之履約保證金全數充作違約金，予以沒收，尚嫌過高，應酌減為按契約總價332萬4620元之7%計算即23萬2723元為適當，其餘26萬6277元（000000-000000=266277），被上訴人給付之法律上原因已不存在，依不當得利法則，上訴人自得請求被上訴人返還該款。
七、綜前所述，上訴人以被上訴人終止契約不合法為由，先位之訴依系爭採購投標須知第57條第1項及依民法第226條第1項，請求被上訴人返還面額49萬9000千元之系爭定存單，及賠償207萬6405元並自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即非正當，不應准許。上訴人備位之訴請求被上訴人返還26萬6277元及自起訴狀送達翌日即93年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則屬正當，應予准許；逾此部分之請求，並非正當，不應准許。原審就上開應准許部份，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件判決被上訴人敗訴部分，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論相同，應予維持。至兩造其餘主張及所提證據，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月29日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴實應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年8月31日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。