臺灣高等法院93年度上更(一)字第387號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第387號刑事裁定

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事裁定93年度上更(一)字第387號上訴人即被告甲○○上列上訴人因貪污治罪條例等案件，對於本院中華民國93年12月3日所為第二審判決（93年度上更(一)字第387號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320條、第321條之竊盜罪，第335條、第336條第2項之侵占罪，第339條、第341條之詐欺罪，第342條之背信罪，第346條之恐嚇罪，第349條第2項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條定有明文。
二、本件上訴人即被告甲○○所犯為刑法第339條第1項之罪，係上揭所列各罪之一，且依最高法院42年台上字第616號判例意旨以：刑法第六十一條第二款至第五款所定係以罪為標準，注重在罪，與第一款前段所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第一款前段所定本刑為三年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過三年有期徒刑時，即非該款前所列之案件，自不受刑事訴訟法第376條（當時舊法係第368條）之限制，其因總則條文加重則否，至第二款至第五款之罪，則縱因分則條文加重至五年以上時，亦仍無上訴於第三審法院之餘地。則上訴人因公務員假借職務上之機會，犯詐欺罪，雖經依刑法第134條前段規定加重其刑，仍不得上訴於第三審法院。又「檢察官以被告犯裁判上一罪分別援用屬於刑法第六十一條之罪及不屬於刑法第六十一條之罪之條文提起公訴，第二審法院若僅對其中屬於刑法第六十一條之罪之部分予以判罪，至其非屬刑法第六十一條之罪之部分，因認不構成犯罪而不另為無罪之諭知時，該有罪部分，既為刑法第六十一條之罪，被告就此自仍不得上訴於第三審法院。」最高法院亦著有74年台上字第3352號判例。檢察官於本件起訴時雖認上訴人亦涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪名，惟因認該部分與詐欺取財罪(屬刑法第六十一條第四款案件)部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院已不另為無罪之諭知，上訴人就本件亦不得上訴於第三審法院。綜上所述，上訴人對本院就本件所為之第二審判決，向第三審法院提起上訴，顯屬違背上開規定，且無從補正，爰依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。
中華民國94年1月31日
刑事第十八庭審判長法官陳春秋
法官楊貴雄法官李英勇以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官李信穎中華民國94年2月1日