裁判字號：最高法院93年台上字第384號民事裁定
裁判日期：民國93年03月04日
裁判案由：履行契約
最高法院民事裁定九十三年度台上字第三八四號
上訴人甲○○訴訟代理人 蔡奮鯨 律師
徐秀鳳 律師被上訴人約漢建設有限公司法定代理人 鄭忠松 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第四四一號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，修正前民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依修正前同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以修正前民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決有不備理由及違反經驗法則、民法第九十八條規定等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：㈠被上訴人主張之新台幣（下同）二百萬元保證金，為上訴人所不爭，且被上訴人向台灣基隆地方法院訴請上訴人土地所有權移轉登記，並返還保證金一百萬元本息一案，經該法院以八十五年度訴字第二六三號判決被上訴人移轉土地所有權部分勝訴，並就返還保證金部分，認被上訴人遲延完工，應付上訴人一百七十四萬元違約金，上訴人之抵銷為有理由後。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，嗣於第二審兩造同意被上訴人撤回附帶上訴部分，被上訴人並陳稱：「如照原審判決為和解條件，願撤回附帶上訴」云云，另就移轉土地所有權部分成立和解，其中和解筆錄「被上訴人其餘之請求拋棄」一語，被上訴人於該事件既已撤回請求一百萬元保證金部分之附帶上訴而告確定，足見其內容並非拋棄該保證金之請求無疑，上訴人於該事件主張抵銷之一百萬元違約金請求權，自不得在本件訴訟中更行主張。至尚未抵銷之七十四萬元違約金，與本件另一百萬元保證金抵銷後，被上訴人請求上訴人給付剩餘之保證金二十六萬元本息，即無不合。㈡被上訴人主張上訴人所取得Ａ、Ｂ棟房屋與其Ｃ、Ｄ棟房屋面積總和差額之半數為四三‧０七五平方公尺，依系爭契約書第四條第三項之約定，被上訴人得請求房屋面積總和差額之半數，以被上訴人出售Ｃ、Ｄ棟房屋價金之平均數為單價補償之，為兩造所不爭。又被上訴人分得之Ｃ、Ｄ棟房屋，分別出售並移轉登記與訴外人 葉田福 等人，出售之平均價格為每坪十五萬三千零七十二元等情，已據被上訴人提出上開建物登記謄本、土地及建物預定買賣契約書及統一發票為證，並經證人葉田福、 林寶鳳 、 蕭五郎 、 蕭國雄 、楊介文證實，故被上訴人所得請求上訴人給付之面積差額補償金應為一百九十五萬四千五百二十八元。㈢依系爭契約書第九條第二項約定，簽約日前之土地增值稅由上訴人負擔，簽約日後之土地增值稅，按基地持分各自負擔，是被上訴人請求上訴人償還上開土地增值稅之代墊款八萬七千零八十二元，自屬有據。㈣上訴人抗辯系爭房屋有瑕疵而請求減少價金，並主張以之為抵銷，已逾六個月之除斥期間，為不足取。㈤扣除被上訴人同意扣除之房屋瑕疵十四萬五千元後，被上訴人據以請求上訴人給付計二百十五萬六千六百十元本息，洵屬正當，應予准許等情，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又上訴人於本院始提出合建契約補償面積價差應不包括土地價值在內之抗辯，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院自不得併為審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年三月四日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十七日
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