裁判字號：最高法院93年台上字第1089號刑事判決
裁判日期：民國93年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一○八九號
上訴人甲○○選任辯護人 游蕙菁 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月九日第二審判決（八十七年度上訴字第四六六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人洪○志於警訊雖供稱其於原判決所示之時間、地點向上訴人購買安非他命，惟其第一審調查時即已無法明確之供述。尤其洪○志於第一審調查時所供電視機、手提音響從古○明那裡拿來的，錄影機是古○明拿給 伊旳 ，叫伊幫他換安非他命等情，與古○明於檢察官訊問時供稱：伊沒有向上訴人及徐○煜買安非他命，也不知道他們有無賣安非他命等語並不相符，顯有矛盾，原判決遽予採信，已難謂無判決理由矛盾之違誤。又洪○志警訊中供稱其與上訴人聯絡都是撥上訴人的000000000呼叫器後等上訴人回電，再約時間、地點及數量、金額云云。惟經原審調查該號呼叫器000000000並非上訴人所有，而係曾○琴之人申請，根本與上訴人無關，洪○志之供述，益顯非事實。原審未就此詳查究明，遽採為上訴人不利之認定，亦有調查證據未盡之違法。㈡、上訴人於民國八十六年一月二十三日為警查獲持有安非他命四小包（淨重三‧七公克），係向綽號「 阿茂 」之人所購買作為自己吸用，並未以安非他命向洪○志換取電視機等物品，且始終與販賣安非他命取得對價無關。至上訴人於警訊中之供述，係出於警方之違法逼供。原審未命警方提出訊問之錄音帶或錄影帶以供調查，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又販賣者，必係以營利為目的。上訴人於檢察官訊問時曾謂：「他（按指洪○志）說要將電視送我，我才送他安非他命」，亦僅屬回報，互相贈與之性質，與意圖營利而販賣之主、客觀要件，均有不符。原審遽以認定，亦有判決適用法則不當之違背法令云云。
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，㈠、於八十五年十一月中旬某日，在臺北縣土城市四海工專校門旁，以一千元之價格，販賣毛重○‧五公克之安非他命予少年洪○志；㈡、又於八十五年十二月中旬某日，在同一地點以二千元之價格，販賣毛重○‧五公克之安非他命予洪○志；㈢、再於八十六年一月中旬某日，在臺北縣板橋市○○路○○○號前，以一公克安非他命與洪○志所持有之電視機一台及手提音響一部互易，資以販賣安非他命予洪○志；㈣、復於八十六年一月二十三日十六時許，在上址以同一之方式，販賣○‧七公克之安非他命予洪○志，洪○志以持有之錄影機一部互易以作為對價。嗣於八十六年一月二十三日二十二時許，上訴人與徐○煜在臺北縣板橋市○○路○○○號前為警查獲，並扣得甲○○持以販賣之安非他命四小包（毛重四‧五公克，驗後淨重三．七九公克）等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯解：伊未販賣安非他命予洪○志，係洪○志與古○明二人在販賣，伊亦有向洪○志買過云云，並謂沒有向洪○志買電視機，手提音響則是洪○志送伊的，錄影機本來洪○志說要拿給伊，但後來一直沒拿來等語，均係卸責飾詞，詳予指駁。且說明上訴人於上揭時地，先後或以收取現金或以交換錄影機、電視機、手提音響等方式，而非法販賣安非他命予洪○志之事實，已據證人洪○志分別於警訊及第一審調查中證述綦詳，上訴人於警訊中亦自承經警扣得安非他命毛重四‧五公克係向「阿茂」購六‧二公克所剩餘者，及於檢察官偵查中其亦已坦承：「他（按指洪○志）說要將電視送我，我才送他安非他命」等語無訛。乃以上訴人與洪○志既非至親，焉有無端甘冒重典，僅按購入價格提供而亳無利得之可能。足證上訴人有營利之意圖灼然有徵，至堪認定，資為其論罪科刑之裁判立論依據，核其採證運用及相關法則之適用，難謂有何不法，即不容任意指為違法。再上訴人上訴狀中泛指上訴人於警訊中之供述，係出於警方之違法逼供。惟查，上訴人係遲至九十年六月二十七日原審審理時始提出刑求之主張（見原審上訴字第四六七○號卷第六十三頁），且未積極舉證以實其說，空言指摘原審調查未盡，亦非適法之上訴理由。另000000000號呼叫器，雖係曾○琴以其子「彭○祥」名義申請，確非上訴人所有，已分據證人彭○海，曾○琴夫婦二人（見原審上訴字第四六七○號卷第四十四頁至四十五頁），及彭○祥（見原審上訴字第四四六一號卷第一九七頁）於原審調查時供明屬實，並有上開申請書影本在卷可考（見原審同上四四六一號卷第一七二頁至一七三頁）。然卷查據彭○海於原審復又供明：「（當時為何會辦這個無線電話號碼？）這個號碼是我們店去申請的，因當時中華電信的門號很缺，所以我們先申請放在店裡用，如果有客人向我們買呼叫器而急著要號，我們就將這個號碼先借給他使用，等到客人的號碼下來再還我們，本來號碼借給使用，我們都有紀錄，後來因為店裡業務結束，資料就丟掉了」等情至明在卷（見原審同上四六七○號卷第四十四頁至四十五頁）。衡之一般經驗法則，該借用人之資料既已丟失，自已無從再可深入追查，且不能全排除上訴人曾借用呼叫器之可能。原審就此未加續查上開呼叫器門號曾否借予上訴人使用，尚不足遽指原審即有違背調查必要性之違法。上訴意旨徒就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，任意指摘，且單純為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十日
Ｖ