裁判字號：臺灣高等法院100年重勞上字第38號民事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決100年度重勞上字第38號上訴人長榮航空股份有限公司法定代理人 鄭光遠 訴訟代理人 陳忠輝 律師
江松鶴 律師 梁穗昌 律師上一人複代理人 李夏菁 律師被上訴人 簡鈺庭 訴訟代理人 蘇文生 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國100年7月22日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項(除減縮部分外)關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣267萬9,853元，及自民國100年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定及減縮部分外)，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊前為上訴人之空服員，服務期間克盡職守，詎料上訴人竟於民國（下同）90年10月間以業務減縮及虧損為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2項之規定，於90年10月18日片面通知伊於當日終止勞動契約，並簽收資遣費支票後立即離職。然上訴人於終止契約前3年即87年至89年間，營業收入分別為新臺幣（下同）386億2,555萬4,000元、429億2,726萬7,000元及545億2,892萬7,000元，營運績效逐年上昇；90年度雖有虧損，惟其虧損31億7,462萬1,000元，僅占其資本總額之14.4％，並不影響上訴人之正常營運，且其虧損期間甚短，嗣於91年度即得盈餘26億3,747萬9,000元。且上訴人於90年10月間資遣伊後不到2個月，即自同年12月份起恢復航班，並於90年12月1日晉升僱用試用空服員21名，另陸續於澳門航線增加航班，且於91年3月向立榮航空公司租用飛機及組員（俗稱「濕租」），以因應高雄至澳門航線增班需求，並於同月間重新聘雇被資遣之空服員，以因應航班需求，故上訴人於90年間並無虧損或業務緊縮之情，竟依勞基法第11條第2款之規定資遣伊，顯非合法。再者，上訴人係以制式之通知書，片面以因營運問題無法繼續僱用伊，有勞基法第11條第2款之事由，向伊表示終止系爭勞動契約，雙方未經過任何終止勞動契約之協商程序，致伊無從對上訴人所為之單方解僱行為表示意見。另上訴人資遣伊當時業已收回伊之識別門禁卡，致伊無法繼續提供勞務，是伊於上訴人違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且給付勞務為繼續定期之行為，自無需伊為催告受領勞務，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，況其餘遭資遣之空服員亦有於98年、99年回任接受上訴人恢復資格訓練及原職，自無上訴人所稱因服勤機型、作業程序及伊已就他業及育嬰等變化，致伊難以依債務本旨提出或通知準備提出勞務之情。基上，上訴人資遣伊既非合法，並受領伊之勞務給付遲延，致伊無法領得按正常服勞務所獲薪資，依民法第487條前段之規定，伊仍得請求上訴人給付工資；且依民法第126條之規定，伊得請求自起訴日回溯5年應得之工資。至伊所請求上訴人給付薪資之金額，以原判決附表一(下稱附表一)所示資遣前6個月之平均工資5萬5,672元計算，伊得請求5年工資總額為334萬320元（即55,672元×12個月×5年＝3,340,320元）。再扣除伊於94年9月1日至98年間於財團法人台灣省天主教會新竹教區附桃園縣私立瑪利托兒所，下稱瑪利托兒所）服務之勞務所得合計66萬467元後，伊實際所得請求之5年工資為267萬9,853元（即3,340,320元－660,467元＝2,679,853元）。此外，伊因不熟悉勞動法令，難以判斷本件資遣是否合法，直至其他空服員對上訴人提起訴訟即本院96年勞上字第60號判決經最高法院判決確定上訴人於90年10月間之資遣自始無效後，伊始知悉上訴人之資遣為不合法，乃遲至99年間始對上訴人提起本件訴訟，是自伊知悉上訴人有資遣不合法之情形開始，提起本件訴訟，自無時效罹於消滅之情。退而言之，縱認伊與上訴人間之勞動契約確已終止，並領得上訴人所核發之資遣費及預告期間工資合計36萬3,695元。然上訴人計算伊之資遣費及預告期間工資之年資，並未將伊於上訴人公司訓練之期間計入，而伊於訓練期間內除得支領訓練津貼外，於國外尚有領得訓練飛行津貼、日支費用，可見於該期間內受上訴人指揮監督派往機上實際執行空服員勤務，並依實際飛行時數享有飛行津貼，顯與一般技術生單純習藝而未能提供相當勞務對價之情形有別。故伊於上訴人之受訓期間，性質應屬上訴人對伊之試用期間，依勞基法施行細則第5條之規定，受訓期間自應計入工作年資。況上訴人於94年5月26日所發給伊之離職證明書，亦載明伊乃係自受訓日即81年7月15日起任職，故伊之工作年資應自81年7月15日至90年10月18日，合計為9年4個月。又上訴人所支付伊之資遣費及預告期間工資並未加計伊之日支費，惟日支費應加入為平均工資之計算，且伊於遭資遣前6個月之平均工資應為5萬5,672元，是伊應得請求如原判決附表二(下稱附表二)所示資遣費及預告工資之差額11萬7,185元。且資遣費、預告工資非屬定期給付之債權，屬一次性給付之債權，並不適用民法第126條之規定，伊請求未罹於5年之短期時效。然伊任職上訴人期間曾因懷孕留職停薪約5個月之年資，同意得自上開年資中扣除。爰依兩造間勞動契約之法律關係，先位求為命：㈠、確認兩造間之僱傭關係存在。㈡、上訴人應給付被上訴人267萬9,853元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨自99年9月1日起至回復被上訴人職務之前1日止，按月於次月15日給付被上訴人5萬5,672元，及各自次月16日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。倘上開請求不應准許，則備位求為命：上訴人應給付被上訴人11萬7,185元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。
二、上訴人則以：伊於90年間因全球航空業不景氣，於90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，又適逢美國911事件發生，同年9月至11月航班減少210餘班，伊確有巨額虧損及業務緊縮情事，迫不得已始依勞基法第11條第2款規定資遣被上訴人，自屬依法有據。而伊資遣被上訴人時，已告知其資遣原因及資遣費內容。又被上訴人遭資遣之原因事實與被上訴人所稱同時遭資遣之空服員另案提起之訴訟事件不同，自不受該2案判決所認定事實及適用法規見解之拘束，況其中本院93年度勞上字第28號判決，即認兩造業已合意終止勞動契約。且被上訴人早於90年10月資遣時即將所簽領之資遣費支票兌現使用，9年來皆無異議，亦未退回資遣費，或要求回復工作權，曾為準備給付勞務之通知，甚於90年間另案關於資遣費之訴訟如火如荼見報之際，仍未參與另案訴訟或向伊表達爭執之意，依經驗法則及社會情感認知，應皆顯示被上訴人主觀上早已無維繫僱傭關係之意，伊亦信賴被上訴人同意資遣，雙方僱傭關係業已消滅，而未留任空缺虛位以待，況原法院91年度重勞訴字第1號判決中，亦有該案部分被上訴人不爭執伊之資遣為合法等情，被上訴人遲至9年後始提起訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148條誠信原則之規定，亦顯見伊並無受領遲延。縱伊於資遣被上訴人時曾預示拒絕受領被上訴人勞務之提供，惟被上訴人於資遣9年後始表示回復工作權，其勞務提供之客觀環境如服勤之機型、作業程序及被上訴人已就他業、育嬰等變化，被上訴人亦難依債務本旨提出或通知準備提出勞務，伊自未陷於受領遲延。另伊空服員之薪資，本薪係定額給與，職務津貼、飛行津貼、差旅日支費均係空服員上機擔任職務服勤後，始能計算出數額之給與，然於90年10月間終止勞動契約關係後，被上訴人均未上機服勤，自無薪資可得請求。縱認被上訴人得請求伊給付94年9月1日起至99年8月31日間之5年工資金額，亦應扣除被上訴人於他處服勞務所得，即94年9月至12月為5萬367元（即151,100元÷12月×4月=50,367元，元以下四捨五入）、95年為10萬1,300元、96年為16萬4,900元、97年為17萬9,300元、98年為16萬4,600元，合計為66萬467元，另99年度所得亦應扣除。再者，被上訴人於受訓期間係接受伊提供之數月課堂上基礎訓練課程及幾次機上實習課程，而未提供任何勞務，且機上實習亦係受訓內容之一部分，並非職業勞務之提供，亦非試用期間，於受訓合格後始有試用期間；且伊於被上訴人受訓期間發給訓練津貼之性質，應屬補助其生活所需，非為提供勞務之對價，而被上訴人於81年7月15日、同年9月1日之勞工保險投保薪資1萬2,000元、1萬2,600元，均為受訓津貼，於訓練合格後即82年1月1日調整投保薪資為3萬3,300元，此時被上訴人始開始提供勞務，故受訓期間自不得計入工作年資。是扣除受訓期間、懷孕留職停薪之期間後，被上訴人任職於伊期間之年資，應以8年8個月為計算。又被上訴人所得之日支費為空服員在國外停留、住宿之膳食雜支，非因工作而獲得報酬，不應計入工資。況資遣費及預告工資有工資補償性質，縱認被上訴人前所領得之資遣費及預告工資尚有差額，被上訴人之請求亦罹於5年消滅時效，伊自得拒絕給付。另勞雇關係之爭執及勞工權利之行使，不應漫無期限，勞雇雙方於契約終止後，勞方未曾爭議，卻於多年後提起上開確認僱傭關係存在、請求報酬之訴訟，有悖法律安定性之要求，依民法第148條之規定，應有權利失效原則之適用，被上訴人既於與伊終止勞動契約迄無爭議，卻於9年後始起訴請求資遣費及預告工資之差額，顯非適法等語，資為抗辯。
三、原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，且就先位之訴判命㈠、上訴人應給付被上訴人278萬9,269元，及自99年10月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡、上訴人應自100年1月1日起至被上訴人復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人5萬872元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定；惟被上訴人於先位之訴給付工資部分，因考量被上訴人於他處所取得勞務對價係以全年度核算，故於本院審理中將已到期之99年9月1日至同年12月31日間之4個月工資一併加入先位聲明第2項前段金額中請求，將之更正為請求上訴人給付94年9月1日至99年12月31日間之5年4個月工資，並自100年1月1日起按月分期給付工資，且就原判決判命上訴人應給付被上訴人278萬9,269元，及自99年10月9日起算之法定遲延利息部分，減縮自100年1月1日起算法定遲延利息。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人為上訴人之空服員，前遭上訴人以勞基法第11條第2款「虧損或業務減縮」所規定之事由，於90年10月18日以通知書終止兩造間之僱傭關係，並隨函給付資遣費及預告期間工資共計36萬3,695元。經被上訴人於該通知書簽名確認在案，於同年11月15日上訴人復另行給付被上訴人資遣費及預告工資9萬3,634元，合計45萬7,329元，有通知書、空勤組員個人津貼明細表附卷可稽（見原審卷一第15、231頁）。
㈡、上訴人給付被上訴人之資遣費及預告期間工資，係以被上訴人年資8年7個月又10日，平均工資4萬7,377元計算。而該平均工資係以90年10月18日為最後工作基準日回溯6個月之工資為計算，即以89年9月28日至9月30日：本薪3,750元、津貼2,477元；同年10月1日至10月31日：本薪3萬7,500元、津貼9,260元；同年11月1日至11月30日：本薪3萬7,500元、津貼2萬3,950元；同年12月1日至12月25日：本薪2萬7,823元、津貼6,628元；90年7月14日至7月31日：本薪2萬2,065元；同年8月1日至8月31日：本薪3萬8,000元；同年9月1日至9月30日：本薪3萬8,000元、津貼3,887元；同年10月1日至10月18日：本薪2萬2,065元、津貼8,305元，各月加總28萬1,210元，加計89年不休假獎金3,049元，總計28萬4,259元，除以6個月後所得之結果，有客艙組員平均薪資明細表附卷可稽（見原審卷一第16頁）。
㈢、上訴人前於90年9月7日公告90年度經會計師核閱之第2更新後財務預測，更新之原因為第3季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素之衝擊，影響金額為稅前淨利減少47億3,634萬元；且上訴人決定自90年10月起減縮飛東南亞、美國及澳洲之航班共17班，約為總客運量之12％。嗣上訴人90年度年報揭示，87年間營業收入為429億2,726萬6,531元，88年間為480億7,721萬5,337元，89年間為545億2,892萬7,454元，90年間為524億5,145萬5,130元，上開各期淨利或淨損則為3億2,639萬9,000元、13億4,878萬7,000元、25億2,311萬9,000元、-31億7,462萬1,000元，而90年度營業毛利變動原因為：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語。又上訴人於90年12月10日發布公告，自90年12月1日起晉升試用空服員21名，並於同年月起恢復90年10月、11月原先減少之每週9個北美航班，復於91年3月間將高雄至澳門航線由每日1班增加為每日2班，改以向立榮航空公司濕租飛機及組員之方式經營，再於91年3月29日發函通知遭資遣之空服員，因上訴人線上空服人力有增加員額之需求，故自即日起依「客艙員回職辦法」接受回職申請等事實，有上訴人90年度9月財務預測公告、電子報、損益表、90年度年報、90年12月21日yhaoo股市新聞、上訴人網頁資料、90年12月10日公告、91年3月29日回職通知書暨空白申請書附卷可稽（見原審卷一第126至129頁、第202至207頁、第211至214頁）。
㈣、被上訴人前於81年7月15日最初進入上訴人公司時，除即經公司投保勞工保險外，並接受空服員訓練，而於訓練合格後始於82年1月1日升任為正式空服員，有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、員工離職證明書附卷可稽（見原審卷一第67頁、第244頁）。
㈤、上訴人之客艙組員管理辦法第8章第2條規定：「薪津包含下列各項：一、本薪。二、職務津貼。三、飛行津貼。四、差旅日支。五、其他津貼。」、第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」、第9條規定：「差旅日支係採依標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」、第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數需自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」（見原審卷一第215頁）。
㈥、被上訴人於先位聲明請求94年9月1日至99年8月31日間之5年工資期間內，被上訴人在他處即瑪利托兒所服勞務之所得，即94年9月至12月為5萬367元（即151,100元÷12月×4月≒50,367元，元以下四捨五入）、95年為10萬1,300元、96年為16萬4,900元、97年為17萬9,300元、98年為16萬4,600元，合計為66萬467元，另被上訴人於該托兒所之99年度所得則為5萬7,600元。是總計被上訴人自94年9月1日起至99年底，於他處所取得之薪資總額為71萬8,067元，此有被上訴人之94年度至96年度、98年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、97年度綜合所得稅各類所得資料清單、99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見原審卷一第163頁、第180頁、第73至93頁、第186頁，卷二第205頁）。而被上訴人自100年1月起之薪資雖未有相關報稅資料可得確定，但若以被上訴人於99年間全年所得之5萬7,600元加以核算，被上訴人自100年1月起，每月至少可自他處取得服勞務之所得金額為4,800元（即57,600／12＝4,800）。
㈦、被上訴人於任職上訴人期間，曾因懷孕辦理留職停薪5個月，該期間雙方均認不予計入被上訴人之年資；且不爭執事項㈢所示上訴人之89年不休假獎金3,049元，亦應不加入被上訴人遭資遣前6個月之工資總額內為平均工資之計算，均為兩造所不爭執，並有原法院100年6月22日言詞辯論筆錄、被上訴人民事準備書㈣狀可參（見原審卷二第204頁、第181頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張：上訴人以勞基法第11條第2項之事由資遣伊為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，伊得依勞動契約之法律關係，請求上訴人給付工資，故先位聲明：上訴人應給付267萬9,853元，及自100年1月1日起算之法定遲延利息，暨自100年1月1日起至回復被上訴人職務之前1日止，按月於次月15日給付被上訴人5萬5,672元，及各自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。倘認兩造間之僱傭關係已然終止，上開請求不應准許，則備位請求：上訴人應給付被上訴人11萬7,185元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院認應審酌之重要爭點厥為：先位聲明部分：㈠、上訴人資遣被上訴人是否符合勞基法第11條第1項第2款之事由？㈡、兩造是否合意終止勞動契約？㈢、上訴人是否有遲延受領被上訴人勞務給付之情事？㈣、上訴人資遣被上訴人如不合法，上訴人於被上訴人資遣後9年，始起訴主張上訴人資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違而有權利失效之問題？㈤、上訴人資遣被上訴人如不合法，被上訴人得請求上訴人給付之薪資為何？得否以被上訴人遭資遣前6個月之平均工資，計算被上訴人遭上訴人資遣後每月可獲得之薪資？該資遣前6個月之平均工資是否應將被上訴人之差旅日支費及飛行津貼列入？又被上訴人遭資遣前6個月之平均工資數額為何？備位聲明部分：㈠、被上訴人於上訴人之受訓期間是否應計入工作年資？㈡、被上訴人於上訴人工作期間受領之差旅日支費及飛行津貼是否為勞基法所規定之工資而應計入平均工資？又被上訴人遭資遣前6個月之平均工資數額為何？㈢、被上訴人請求短計之資遣費及預告工資是否已罹於時效？茲分別論述如后：
㈠、先位聲明部分：
１、上訴人資遣被上訴人是否符合勞基法第11條第1項第2款之事由？
⑴、按勞基法第11條第2款規定：雇主得因虧損或業務緊縮，預
告勞工終止勞動契約；惟雇主欲以此事由預告勞工終止勞動契約，必須雇主確有「虧損或業務緊縮」之事實，始足當之（最高法院98年度台上字第368號判決要旨參照）。而所謂事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞基法雖未有明文規定，然基於勞基法第1條已敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨以觀，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，即應自事業單位近年來經營狀況及獲利情形併予判斷，如僅為短期營收減少或因其他原因致收入減少，尚不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形，始可認定雇主是否得預告終止勞動契約，更非得僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。
⑵、上訴人雖辯稱其係因長期虧損、業務緊縮等事由，始依勞基
法第11條第2款終止兩造間之勞動契約云云。然查，上訴人於87年至89年間之營業收入，已如前不爭執事項㈢所示，係逐年增加，90年間之營業收入相較於89年間營業收入固有降低，但相較於87、88年度，仍非過低。又觀諸87年至90年度營利事業所得稅結算申報書記載內容（見原審卷二第63頁以下），其於87年間全年所得額為3億2,639萬9,062元，員工人數為4,037人，88年間全年所得額為13億4,878萬7,413元，員工人數為4,137人，89年間全年所得額為25億2,311萬9,164元，員工人數為4,561人，足見被上訴人遭資遣前3年上訴人營運績效及所用員工人數，均屬向上發展趨勢。雖上訴人於90年間全年所得虧損32億8,462萬606元，惟依上訴人90年9月財務預測表說明（見原審卷一第126頁），上訴人90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等情，可知上訴人所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等「一時性」因素所致。至被上訴人所任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，亦為「一時不景氣因素」。縱上訴人於90年9月前已連續虧損，美國911事件發生後，亦造成虧損，但911事件僅使乘客搭機意願一時減低而已，以現代國際貿易之盛況，各國往來互動頻繁，航空運輸絕對不可或缺，全球因而積極採取各項嚴密措施，維護航空安全，台灣身為島國，對外交通更須仰賴航空運輸，以求快捷。上訴人為國內知名之航空運輸業者，當知偶發之意外事故，必然造成短暫影響，但航空業投入之資本龐大，必須長期經營，難以短期效益定營業盈虧，依上訴人90年度資產負債及損益表所示，其實收資本額迄至90年底為220億5,000萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4%左右，尚難據此即認上訴人之虧損已影響公司生存，況參諸被上訴人服務之客運部門，91年1至4月載客率已大幅提升，稅前盈餘超過4億元（見原法院91年度勞訴字第34號案卷B第207頁；證物外放)，上訴人於90年12月間要求員工全面減薪，減少人事支出9千900餘萬元後，自91年4月1日起，又全面恢復員工原有薪資，於91年上半年度已有7億6,519萬餘元之淨利，為上訴人所不爭執，足徵上訴人客運運輸受911意外事件影響者僅係一時衰退，上訴人自難據此虧損為由終止與被上訴人間之勞動契約。
⑶、另參酌上訴人90年9至12月間航班減班統計表（見原審卷二
第14頁），其於①90年9月取消27班，比例約占原定班次數
0.03。②90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09。③90年11月取消73班，占原定班次數比例約0.09。④90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，平均減少航班比例僅約0.0625。又上訴人不爭執其另僱請實習學員21人，於解僱被上訴人同時令受訓學員上機實習，又於91年1月向立榮航空公司「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，與柬國航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年4月間發函通知被上訴人，表示願以較低勞動條件令被上訴人復職，並召募新空服員，聘回100多人投入日本等航線經營等情。上訴人雖辯稱受訓學員乃911事件以前即已招考，惟上訴人於911事件發生前，既需招收培訓新進空服人員，顯見其資遣被上訴人僅因偶發之911事件，況上訴人於91年1月已向其他航空公司「濕租」飛機、聯營開闢航線，衡情該等業務必需事前評估、洽商，並非一蹴可及，堪認上訴人於90年間即意圖擴大營業，尚雖因911之突發事件呈現短期特殊減班情形，即認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。
⑷、此外，上訴人於90年間以虧損及業務緊縮為由資遣空服員不
合法乙節，最高法院98年度台上字第368號訴外人 鄧菲菲 等人與上訴人間請求給付工資乙案之確定判決中亦認：「由被上訴人遭資遣前近三年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。九十年度，上訴人所稱『虧損』主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致」、「至被上訴人任職之航空客運部分，則純係因美國九一一恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。上訴人自難因此即以虧損為由，終止與被上訴人間勞動契約」、「且被上訴人於九十年十月間遭解僱後，翌年上訴人即以聘用實習學員、外聘機組人員及陸續召募進用員工方式補足人力之不足，自難認上訴人於九十年十月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與被上訴人間勞動契約之情形。從而，上訴人主張依勞基法第十一條第二款規定，所為終止與被上訴人間勞動契約，即不合法」等語（見原審卷一第41頁及本院卷第246、247頁）。故上訴人於本件再為爭執，作相反之主張，稱其具有虧損或業務緊縮之資遣事由云云，要屬無稽。是以被上訴人主張上訴人依勞基法第11條第2款規定所為終止勞動契約之資遣並非合法，即屬有據。
２、兩造是否合意終止勞動契約？查上訴人以虧損及業務緊縮為由所為終止兩造間勞動契約並非合法，已如前述。又依上訴人於資遣被上訴人之通知書上記載：「茲通知台端……終止僱傭關係，並依勞動基準法第11條第2款（通知書上誤載為第2項）之規定予以資遣。請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……。」等語（見原審卷一第15頁）觀之，僱方係表示因營運問題已無法繼續雇用勞工，請勞工另謀他職，勞工則單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非可解釋為雙方合意終止。故被上訴人雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，惟上開記載僅屬上訴人單方解僱後所為後續問題之處理，並非被上訴人應允上訴人之解僱，況該通知書之記載仍應以上訴人所為資遣符合「勞動基準法第11條第2款規定事由」為前提，但上訴人所為資遣並不符合該條款之規定，則揆諸常情，被上訴人自不可能對上訴人所為不合法之解僱為承諾，殊難以被上訴人曾於該通知書簽名，及該通知書之附載事項，並已領取資遣費為由，即謂兩造間已有終止勞動契約之合意。
３、上訴人是否有遲延受領被上訴人勞務給付之情事？
⑴、按民法第234條、第235條固規定有給付遲延之要件，惟該要
件係針對一次性履行之法律關係所為之規定，對於具有繼續性之勞動契約，理應將繼續性之要素一併考量，否則將悖於現實而流於概念。故基於勞動契約之繼續性，只要勞雇雙方在現實上均處於繼續履行給付之狀態，且無破壞此種繼續狀態之行為或表示，均應認為已提出給付，始符合勞雇雙方之信賴。則雇主向勞工為解雇之意思表示時，應認雇主已拒絕受領勞工提供勞務之意思，屬受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務(最高法院85年度台上字第3084號判決要旨參照）。故當上訴人資遣被上訴人時，將被上訴人之員工識別門禁卡收回，即足顯示上訴人不再接受被上訴人繼續提供勞務甚明。
⑵、又勞工在雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之
意，客觀上亦願繼續提供勞務時，堪認勞工已將準備給付之事情通知雇主，但為雇主所拒絕，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，勞工無須再行催告雇主受領勞務，而雇主於受領遲延後，並未再對勞工表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，即應認雇主已經受領勞務遲延，並應給付薪資與勞工(最高法院92年度台上字第1979號裁定參照)。故上訴人主張被上訴人未為準備給付勞務之通知，其無受領遲延云云，自非可採。
⑶、再者，被上訴人主張上訴人於資遣伊當時業已收回識別門禁
卡，致伊無法回上訴人公司給付勞務乙節，上訴人並不爭執，可見上訴人於資遺當時確已表明不願接受被上訴人繼續提供勞務，自無要求被上訴人再為提供勞務通知之必要，堪認被上訴人於上訴人違法終止勞動契約時，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，是被上訴人無需再行催告雇主受領，雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人主張上訴人有受領勞務遲延之情事，自屬有據。
４、被上訴人於90年10月與上訴人終止勞動關係後9年，始起訴主張上訴人資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違而有權利失效之問題？
⑴、按權利失效僅係權利行使之限制，而與消滅時效及除斥期間
有別。上訴人一方面主張被上訴人違反民法第148條第2項誠信原則之規定，有權利失效原則之適用，另一方面卻又引德國勞動契約終止保護法中第4、5條有關3週內或最遲6個月起訴之規定，主張被上訴人行使權利有期間或時效限制，顯然互相矛盾。又誠信原則或權利失效理論，於民法第148條已定有明文。上訴人辯稱我國未明文規定勞工解僱無效訴訟之起訴期間限制，可適用德國法之法理云云，自非可採。況上訴人所稱德國勞動契約終止保護法之內容，與我國現行制度並不相同，無從引為上訴人有利之認定。蓋德國勞動契約終止保護法第4條及第5條之訴訟標的為雇主該次終止行為之效力，勞動關係並未因雇主之終止而消滅，而我國係確認整個僱傭關係之存在與否，並非只是雇主之特定終止意思表示而已。
⑵、次按主張權利失效之要件，必須有權利在相當期間內不行使
之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利人再為行使有違誠信原則。在作此項判斷時，必須斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係，經濟社會之狀態，及其他主觀客觀因素而決定之。易言之，權利失效之要件，須從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。蓋勞基法具有保護勞工之社會目的，故勞工請求權之失效，宜特別慎重處理，在勞動關係存續中，原則上不得苛責勞工主張權利，因此權利失效理論，以適用於雇主方面較為適宜。上訴人雖於原審提出附件2至10之判決主張本件有權利失效原則之適用，然前開判決之案情，與本件涉及雇主有無虧損或業務緊縮之認定，及同時遭資遣之勞工達數百名，其中已有部分提起訴訟在先之狀況有別；且該等判決所持勞工應於相當期限內提出爭執之理由，無非係以解雇當時之證據多已滅失，雇主要證明解僱為合法有困難，雇主亦不可能任留空缺，長期虛位以待勞工提起訴訟，勞工如未立即提出爭執或起訴者，易使雇主認為勞工無意行使權利。然本件上訴人於90年間資遣包括被上訴人在內之數百名空服員，於鄧菲菲等人與上訴人間請求給付工資等案中，並無上訴人舉證困難情事，且上訴人任用之空服員眾多，對於人力之配置及安排並無困難。是上訴人援引上開判決主張本件有權利失效原則之適用，即非允當。
⑶、又上訴人自承於90年所資遣633人中，於91年1月起即有71人
先後提起訴訟，訴訟期間長達8年，上訴人如何確信當時遭資遣之其他空服員均不欲提起訴訟；且上訴人並未舉證證明被上訴人曾有放棄行使其權利之意思表示，而使上訴人確信被上訴人將來不行使該權利，而違反上訴人之信賴；況被上訴人多年未向上訴人提出訴訟救濟之原因容有多種可能，或許被上訴人不知有此權利，或許被上訴人欲待他案訴訟結果再決定是否提起本訴，或許被上訴人另有舉證難易之考量，凡此皆屬被上訴人作為訴訟主體之體現，是被上訴人在處分權主義之許可範圍內行使其權利，自難謂其提起訴訟有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨。
⑷、再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。本件被上訴人所請求之每月薪資給付，即屬該條規定之定期給付債權，故其薪資請求權之時效僅有5年，此乃立法者為在勞資關係之安定性及勞工之權益間取得平衡之規定，若勞工怠於行使權利，一經雇主為時效抗辯，則勞工所能請求薪資之期間，即以5年為限。是以勞基法或其他相關法律雖未就勞工於遭僱主違法解雇資遣後，欲請求確認勞動關係存在，有何除斥期間之規定，但其薪資之請求即受有時效之限制，故被上訴人於事件發生9年後提起本案訴訟，即有超過5年時效之薪資損失，此乃被上訴人怠於即時行使權利之代價，亦即立法平衡之效果，是以被上訴人於事件發生9年後提起本訴，難謂其行使權利有何違反誠信原則而失效情事。
５、上訴人資遣被上訴人如非合法，被上訴人得請求上訴人給付之薪資為何？得否以被上訴人遭資遣前6個月之平均工資，計算被上訴人遭上訴人資遣後每月可獲得之薪資？該資遣前6個月之平均工資是否應將被上訴人之差旅日支費及飛行津貼列入？又被上訴人遭資遣前6個月之平均工資為何？
⑴、按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此為勞動基準法第
2條第3款所明定。是依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，應係以是否具有勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，則非所問，故上訴人給付被上訴人之日支費及飛行津貼是否屬工資性質，即應就其是否為被上訴人勞務之對價加以審酌。
⑵、飛行津貼部分：依上訴人所制定之空服員管理辦法第8章待
遇之第2條已明定「客艙組員之薪津包含下列各項：(甲)本薪、(乙)職務津貼、(丙)飛行津貼、(丁)差旅日支、(戊)其他津貼」，且該飛行津貼係上訴人依被上訴人飛行時間按每小時60元費率乘以飛行時數，視飛行航段加計1.2倍至3.5倍不等所為之給付，此為兩造所不爭執，堪認係針對空服員實際執行「空勤時間」之給付，應屬空服員提供勞務所獲得之對價，自為工資性質。
⑶、日支費部分：上訴人雖辯稱日支費係屬為差旅費性質，依勞
基法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依上訴人所制定空服員管理辦法第8章待遇之第2條（見原審卷二第121頁）已明定差旅日支為組員薪津之一，同辦法第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」第10條規定：
「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支」，有上訴人客艙組員管理辦法可稽，復為兩造所不爭執，足認差旅日支係按被上訴人出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬被上訴人出勤工作之勞務對價，並非恩惠性給與，理應計入平均工資。
⑷、承上說明，被上訴人所領得之飛行津貼及日支費均確屬被上
訴人服勞務之對價，自屬勞基法第2條第3款所稱之工資，故應於計算平均工資時列入。再者上訴人亦不爭執被上訴人之平均工資，於加計日支費及飛行津貼後，如附表一所示，為5萬5,672元，上訴人對於被上訴人所為之資遣確不合法，已如上述，且被上訴人未能就此繼續之勞動契約提供勞務工作，乃上訴人拒絕受領之故，被上訴人自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，是被上訴人請求上訴人給付自被解僱日起迄復職之日止之工資，自屬有據。次按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或怠於取得之利益，雇用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查被上訴人於遭上訴人解僱後，確有轉至其他事業單位服勞務，且領有報酬部分，已如上開不爭執事項㈥所示，亦為兩造所不爭執，故依上開規定，上訴人主張應自被上訴人所得請求之工資中扣除為他人服勞務獲致之報酬，即屬有據。
６、揆諸上開說明，兩造間之僱傭關係並未因上訴人之違法資遣而消滅，兩造間之僱傭關係仍屬存在，是被上訴人本於兩造間之勞動契約，請求自提起本件訴訟前5年（即自99年9月27日起訴日回溯5年至94年9月27日）至99年12月31日止之薪資及自100年1月1日起至復職日前1日按月給付之薪資，即屬有據。而被上訴人起訴前5年之薪資為334萬320元（即55,672元×12×5＝3,340,320元），另自99年9月27日起至99年12月止之薪資則為17萬4,438元【即55,672元×3＋55,672元×4/30＝174,438元(元以下四捨五入）】，合計為351萬4,758元。另應扣除該段期間被上訴人於他處所取得之勞務對價71萬8,067元（如上開不爭執事項㈥所示），則被上訴人於此期間（即94年9月27日至99年12月31日）可得請求之薪資為279萬6,691元（即3,514,758元－718,067元＝2,796,691元）。雖被上訴人請求起訴日前5年及起訴日至99年9月31日薪資之計算方式與本院有所出入，惟其請求此期間之薪資總額為267萬9,853元，及自100年1月1日起算之法定遲延利息，並未逾上開得請求之金額，故仍應全部准許。再被上訴人自100年1月起按月可請求之薪資，於扣除該部分勞務對價後為5萬872元（即55,672元－4,800元＝50,872元），則被上訴人請求上訴人給付自100年1月1日起至被上訴人復職之前1日止，按月於次月之15日給付被上訴人5萬872元，及自應給付日之翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
㈡、備位聲明部分：被上訴人先位之訴主張上訴人所為資遣不合法，請求給付薪資部分既屬有據，則其備位之訴主張如上訴人所為資遣合法，欲請求上訴人給付資遣費及預告期間工資差額等，自無再加審究必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求㈠、上訴人應給付被上訴人267萬9,853元，及自100年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡、上訴人應自100年1月1日起至被上訴人復職之前1日止，按月於次月15日給付被上訴人5萬872元，及自應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均屬正當，應予准許。原判決確認兩造間之僱傭關係存在，並命上訴人如數給付部分，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原判決主文第二項命上訴人給付超過上開267萬9,853元本息部分(被上訴人減縮法定遲延利息部分除外)，則非被上訴人請求之範圍，自有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，本院將之廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國101年2月21日
勞工法庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月22日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。