裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1818號民事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第1818號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌 訴訟代理人 張修齊 被告 吳信男
吳復興 王吳秋 凉 吳清華 藍 吳昭英 吳昱賢 周佩儀 即 周三桂 繼承人 周佩樺 即周三桂繼承人 周川普 即周三桂繼承人兼上列三人共同訴訟代理人 吳美璇 即周三桂繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告吳信男、吳復興、王 吳秋凉 、吳清華、 藍吳昭英 與被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普間如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應就前項抵押權辦理繼承登記，並將抵押權登記予以塗銷。
確認被告吳清華與吳昱賢間如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳昱賢應就前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告吳信男、吳復興、 王吳秋凉 、吳清華、藍吳昭英、吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普負擔百分之六十，餘由被告吳清華、吳昱賢負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例可參）。查本件原告主張被告吳清華、藍吳昭英及被繼承人 吳清鎮 （吳清鎮於民國105年2月20日死亡，繼承人為被告吳信男、吳復興、吳清華、藍吳昭英、王吳秋凉）對其負有債務，而被繼承人吳清鎮所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：4分之1，下稱系爭土地），於84年7月8日所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元如附表一所示之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）與周三桂（周三桂於105年O月OO日死亡，繼承人為被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普），及被告吳清華所有系爭土地（權利範圍：4分之1）於85年10月9日所設定擔保債權總金額100萬元如附表二所示之普通抵押權（下稱系爭乙抵押權）與被告王吳秋凉（被告王吳秋於101年9月12日將該抵押權讓與被告吳昱賢），所擔保之債權均不存在等情，既為言詞辯論期日到庭之被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普及吳昱賢所否認，則系爭甲、乙抵押權存在與否，即影響原告得否對被告所有之系爭土地主張受償之權利，法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開項規定，即應認原告提起本件訴訟有法律上之確認利益，核屬適法。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。又遺產為繼承人全體公同共有，就公同共有權利為訴訟者，係固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之事件。經查，原告原以吳信男、吳復興、王吳秋凉、吳清華、藍吳昭英、周三桂、吳昱賢為被告，起訴請求：㈠確認被告吳信男、吳復興、王吳秋凉、吳清華、藍吳昭英及周三桂間系爭甲抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告周三桂應將前項抵押權登記塗銷。㈢確認被告吳清華及吳昱賢間系爭乙抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告吳昱賢應將前項抵押權登記塗銷。惟因被告周三桂已於105年O月OO日死亡，原告遂於108年2月1日具狀追加其繼承人吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普為被告，並於108年4月17日言詞辯論期日追加變更訴之聲明為：㈠先位聲明：1.確認被告吳信男、吳復興、王吳秋凉、吳清華、藍吳昭英、吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普間系爭甲抵押權所擔保之債權不存在。2.被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應就前項抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權登記予以塗銷。3.確認被告吳清華及吳昱賢間系爭乙抵押權所擔保之債權不存在。4.被告吳昱賢應將前項抵押權登記塗銷。㈡備位聲明：1.被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應將系爭甲抵押權辦理繼承登記，並將抵押權登記予以塗銷。2.被告吳昱賢應將系爭乙抵押權登記塗銷（本院卷第137至139頁、第177頁）。經核上開追加吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普為被告，及追加備位聲明，原告係基於主張系爭甲、乙抵押權擔保之債權不存在、抵押債權已時效消滅而應予塗銷之同一基礎事實，且被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普為抵押權人即周三桂之繼承人，係屬固有必要共同訴訟而需全體一同被訴，是原告上開追加被告及訴之聲明，符合前揭法條規定之情形，均應准許。
三、被告吳信男、吳復興、王 吳秋涼 、吳清華、藍吳昭英、吳昱賢受合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係被告吳清華、藍吳昭英及被繼承人吳清鎮之債權人，
前已具狀聲請經本院核發93年度促字第44802號支付命令確定在案，並聲請強制執行未果經臺灣臺北地方法院核發取得97年度執字第93435號債權憑證。
㈡被繼承人吳清鎮所有系爭土地（權利範圍：4分之1）於84年
7月8日設定系爭甲抵押權與被繼承人周三桂（詳如附表一所示）；另被告吳清華所有系爭土地（權利範圍4分之1）於85年10月9日設定系爭乙抵押權與被告王吳秋凉（詳如附表二所示），被告王吳秋凉於101年9月12日將該抵押權讓與被告吳昱賢。因系爭甲、乙抵押權設定至今已長達23、22年，其中吳清鎮於105年2月OO日死亡，其財產由被告吳信男、吳復興、 王吳秋涼 、吳清華、藍吳昭英等人繼承；周三桂於105年4月OO日死亡，繼承人為被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普，上開被告均未就系爭甲、乙抵押權行使權利，顯然抵押權擔保之債權已不存在；且縱認抵押債權存在，亦已罹於時效，並逾5年除斥期間未實行抵押權而消滅。為此，爰依民法第242條、第767條中段及第880條規定提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
1.先位聲明：如主文第1、2、3、4項所示。
2.備位聲明：⑴被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應將系爭甲抵押權辦理繼承登記，並塗銷抵押權登記。
⑵被告吳昱賢應將系爭乙抵押權登記塗銷。
二、被告方面㈠被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普則以：知道系爭土地
有設定系爭甲抵押權，但時隔已久所有資料均已逸失，惟依常理而言，如未有借貸關係存在，土地所有權人應不會提供土地設定抵押權等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告吳昱賢則以：因被告吳清華跟被告王吳秋凉借錢，始設
定系爭乙抵押權，嗣被告王吳秋涼向被告吳昱賢陸續借款共計100萬元，才將該抵押權讓與被告吳昱賢，但因雙方為親屬關係而未簽立借據等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠被告吳清華、藍吳昭英及被繼承人吳清鎮積欠原告款項未清
償，經原告具狀聲請本院核發93年度促字第44802號支付命令確定在案。嗣原告持上開支付命令及確定證明書為執行名義聲請強制執行未果，取得臺灣臺北地方法院核發之97年度執字第93435號債權憑證。
㈡吳清鎮所有系爭土地（權利範圍：4分之1）部分，於84年7
月8日設定系爭甲抵押權與周三桂，抵押權設定內容詳如附表一所示。
㈢吳清鎮於105年2月OO日死亡，其所有系爭土地權利範圍4分
之1部分由繼承人即本件被告吳信男、吳復興、吳清華、藍吳昭英、王吳秋凉等5人公同共有繼承登記在案。
㈣系爭甲抵押權之抵押權人周三桂於105年4月OO日死亡，繼承
人為被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普，均未聲明拋棄繼承，系爭甲抵押權尚未申請辦理繼承登記。
㈤被告吳清華個人所有系爭土地（權利範圍：4分之1）部分，
於85年10月9日設定系爭乙抵押權與被告王吳秋凉，被告王吳秋凉於101年9月12日將上開抵押權讓與被告吳昱賢登記在案，抵押權設定內容詳如附表二所示。
四、本院得心證之理由：㈠查原告係被告吳清華、藍吳昭英及被繼承人吳清鎮之債權人
，並取得臺灣臺北地方法院核發之97年度執字第93435號債權憑證（原執行名義：本院93年度促字第44802號支付命令及確定證明書）。又吳清鎮所有系爭土地（權利範圍：4分之1）部分於84年7月8日設定系爭甲抵押權與周三桂，抵押權設定內容詳如附表一所示。因吳清鎮於105年2月OO日死亡，其所有系爭土地權利範圍4分之1部分由繼承人即本件被告吳信男、吳復興、吳清華、藍吳昭英、王吳秋凉等5人公同共有繼承（原告於107年度司執字第55959號強制執行事件中聲請代為登記）。該抵押權之抵押權人周三桂於105年4月OO日死亡，繼承人為被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普，均未聲明拋棄繼承（系爭甲抵押權權利人部分尚未申請辦理繼承登記）。另被告吳清華個人所有系爭土地（權利範圍：4分之1）部分於85年10月9日設定系爭乙抵押權與被告王吳秋凉，被告王吳秋凉於101年9月12日將上開抵押權讓與被告吳昱賢登記在案，抵押權設定內容詳如附表二所示等情，有原告提出之上開債權憑證、吳清鎮除戶謄本、本院107年4月30日107南院武家字第1070022677號函、吳清鎮繼承系統表、系爭土地謄本、異動索引、被告戶籍謄本及周三桂繼承表在卷可稽（本院107年度補字第792號卷第23至41頁，第45至53頁，本院卷第15至23頁、第121至134頁），並經本院調取107年度司執字第55959號強制執行事件卷宗及系爭乙抵押權讓與登記申請資料（系爭甲、乙抵押權申請登記資料已逾檔案保存年限，業經銷燬，現僅保存系爭乙抵押權移轉登記申請資料，參本院卷第65至83頁）核閱屬實，則原告係被告吳信男、吳復興、吳清華、藍吳昭英、王吳秋凉等人之債權人，其中被告吳信男、吳復興、吳清華、藍吳昭英、王吳秋凉繼承被繼承人吳清鎮之系爭土地，其上設定系爭甲抵押權予周三桂（抵押權人周三桂死亡，該抵押權利由被告吳美璇、周佩儀、周佩樺及周川普繼承，尚未辦理繼承登記），另被告吳清華所有之系爭土地部分設定系爭乙抵押與被告王吳秋凉，該抵押權後經讓與移轉登記於被告吳昱賢名下之事實，即堪可採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以債權存在為前提，債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人（或債務人、抵押權人）提起確認訴訟，自應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任。因此，本件原告以系爭甲、乙抵押權設定，致其不能對系爭土地執行受償，起訴請求確認被告間系爭甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，自應由被告就抵押債權存在之事實，負舉證責任。
㈢查系爭甲抵押權人周三桂之繼承人即被告吳美璇、周佩儀、
周佩樺、周川普雖抗辯如未有借貸關係存在，吳清鎮應不會提供系爭土地設定抵押權與周三桂云云，惟未提出相關借貸之證據以證其實，難可逕採。另吳清鎮之繼承人即被告吳信男、吳復興、吳清華、藍吳昭英、王吳秋凉亦未到庭說明或提出書狀爭執及提出證據證明系爭甲抵押權有擔保之債權存在，且迄未清償之事實，則依舉證責任原則，即應認原告主張系爭甲抵押權所擔保之債權不存在事實為可採。又周三桂於105年4月OO日死亡，繼承人為被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普，均未聲明拋棄繼承，應繼承系爭甲抵押權之權利，惟因尚未申請辦理繼承登記，原告併予訴請被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應先就系爭甲抵押權辦理繼承登記，再辦理塗銷登記，亦屬有據。故原告先位訴之聲明第1、2項主張確認系爭甲抵押權擔保之債權不存在，及請求被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應先辦理系爭甲抵押權繼承登記，再辦理塗銷登記，為有理由，均應准許。
㈣次查系爭乙抵押權人被告吳昱賢固爭執其有借貸100萬元與
被告王吳秋凉，被告王吳秋凉才將系爭乙抵押權讓與登記於其名下云云。惟被告吳昱賢上開所辯之情係其與被告王吳秋凉間有無借貸之事實，此與抵押權設定有無擔保之債權存在乙節，係屬二事，且其僅片面抗辯被告王吳秋凉與吳清華間有金錢借貸一語，亦未提出任何相關證據以為相佐，自難採信。從而，原告先位訴之聲明第3、4項請求確認系爭乙抵押權擔保之債權不存在，及被告吳昱賢應將該抵押權登記予以塗銷，亦屬有憑。
五、綜上所述，被告就系爭甲、乙抵押權擔保之債權存在事實，並未盡其舉證責任，應認原告之主張為可採，是其先位聲明請求：㈠確認系爭甲抵押權擔保之債權不存在；㈡被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普應先辦理前項抵押權繼承登記，再辦理塗銷登記；㈢確認系爭乙抵押權擔保之債權不存在；㈣被告吳昱賢應將前項抵押權登記塗銷，均有理由，應予准許。又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件原告所提之上開先位之訴，既有理由，依前揭說明，本院自毋庸再就原告所提之備位之訴為裁判，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年4月30日
民事第四庭法官林勳煜上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月1日
書記官吳佩芬【附表一】┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┬────┐│抵押不動產/權│設定義務人│抵押權人│登記日期/│收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│存續日期│清償日期││利範圍│││登記原因│││（新臺幣）│││├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┼────┤│臺南市ＯＯ區Ｏ│吳清鎮│周三桂│84年7月8日│玉字第21│4分之1│150萬元│84年7月7日│84年10月││Ｏ段91-1地號土│││/設定│81號│││至84年10月│6日││地/4分之1│││││││6日││├───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┴────┤│備註：1.設定義務人吳清鎮於105年2月00日死亡，繼承人為被告吳信男、吳復興、王吳秋凉、吳清華、藍吳昭英，上開被告已││就吳清鎮所遺系爭土地（權利範圍：4分之1）部分辦理繼承（公同共有）登記。││2.抵押權人周三桂於105年4月00日死亡，被告吳美璇、周佩儀、周佩樺、周川普為其繼承人，尚未就上開抵押權辦理繼││承登記。│└───────────────────────────────────────────────────────┘【附表二】┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┬────┐│抵押不動產/權│設定義務人│抵押權人│登記日期/│收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│存續期間│清償日期││利範圍│││登記原因│││（新臺幣）│││├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┼────┤│臺南市ＯＯ區Ｏ│吳清華│吳昱賢│101年9月12│玉地普字│4分之1│100萬元│85年9月16│85年12月││Ｏ段91-1地號土│││日/讓與│第18880│││日至85年12│16日││地/4分之1││││號│││月16日││├───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┴────┤│備註：上開抵押權原抵押權人為被告王吳秋凉，被告王吳秋凉於101年9月12日將該抵押權讓與被告吳昱賢。│└───────────────────────────────────────────────────────┘