宣 示 判 決 筆 錄 100年度北簡字第3325號
原 告 李世英
章大銘
章大釗
章大鈺
章 大錦
訴訟代理人 湯明亮 律師
複代理人 周明榮 律師
被 告 張福泰
上列當事人間100年度北簡字第3325號債務人異議之訴事件，於
中華民國101年12月13日言詞辯論終結，102年1月3日下午4時在
本院臺北簡易庭第二法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，
記載於後：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟伍佰捌拾叁元由原告負擔。
事實及理由要領
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提
起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實
發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無
確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成
立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制
執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、
第2項分別定有明文。本件被告以本院99年度司拍字第270號
准予拍賣抵押物裁定為執行名義，經本院以99年度司執字第
111978號拍賣抵押物事件強制執行（下稱系爭執行程序），
而系爭執行程序尚未終結等情，業經本院依職權調閱前開執
行卷宗查明無訛，因拍賣抵押物裁定為無確定判決同一效力
之執行名義，故不論該拍賣抵押物裁定成立之前或之後所發
生債權不成立或消滅或妨害債權人請求之事由，債務人均得
提起債務人異議之訴，原告提起本訴，自屬合法，合先敘明
。
二、原告主張：
㈠被告前以本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定及臺灣
高等法院99年度抗字第174號裁定為執行名義，聲請對原告
所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分萬
分之50及其上2296建號建物全部（即門牌臺北市○○街○段
○○號11樓之4）之抵押物（下稱系爭不動產）強制執行，經
本院以99年度司執字第111978號拍賣抵押物強制執行事件在
案。惟本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定所示之抵
押權，係擔保新臺幣（下同）240,000元之債權及每萬元每
逾一日以20元計算之違約金債權之清償。而系爭240,000元
債權之清償期為79年4月5日，迄今已20多年，其請求權於94
年4月6日已罹於15年時效而消滅，原告自得以時效抗辯而拒
絕給付，又依民法第880條之規定，其所擔保之抵押權於99
年4月6日之前並未實行，其抵押權因而消滅。
㈡再者，每萬元每逾一日以20元計算之違約金，與每萬元每逾
一日以20元計算之遲延利息相同，均係按日計算，為不滿1
年之定期債權，其各期請求權與利息相同，均適用民法第12
6條之5年短期時效；且本件違約金債權係屬於損害賠償總額
預定性之違約金，非懲罰性違約金，與本件主債權即該筆24
萬元債權亦有從屬關係，主權利即24萬元債權請求權既已罹
於時效而消滅，則從權利之本件違約金請求權時效縱未完成
，亦隨之而消滅，此有最高法院70年臺上字第3511號判決意
旨、臺灣高等法院99年度上易字第188號判決、最高法院99
年度第5次民事庭會議決議、99年度上字第391號判決可資參
照，是以，原告自亦得以時效抗辯拒絕給付。又依民法第14
5條第2項規定，本件違約金請求權既已罹於時效而消滅，即
不得對抵押物取償。
㈢復以，每萬元每逾一日以20元計算之違約金，顯屬過高，被
告依法自不得以每萬元每逾一日以20元計算請求違約金。
㈣綜上，本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定所示之240
,000元債權請求權及每萬元每逾一日以20元計算之違約金請
求權，均已消滅，原告自得以時效抗辯而拒絕給付，其所擔
保之抵押權亦已消滅。為此，依強制執行法第14條第1項之
規定起訴請求，並聲明：鈞院99年度司執字第111978號拍賣
抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：本件債權並未約定利息或遲延利息，而本件違約
金之給付金額須於強制執行程序拍定後始得確定，故非定期
給付債權，並無5年時效之問題，其時效亦應自拍定日起算
；再者，違約金債權係獨立之債權，非屬從權利，其消滅時
效期間應與原債權分別計算；復以，原告前已提起塗銷抵押
權登記之訴，經鈞院99年度北簡字第11933號判決部分勝訴
，原告就該判決不利部分提起上訴，經鈞院100年度簡上字
第120號判決駁回其上訴確定在案。則本件抵押權尚屬有效
存在。若認違約金過高，被告願減為請求遲延一天每萬元10
元之違約金等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告前於79年1月6日向被告借款240,000元，約定清償期為7
9年4月5日，並於79年1月10日以原告所有系爭不動產設定抵
押權為擔保，經登記在案。惟屆期原告僅繳付違約金及利息
至80年11月4日止即未再給付，被告於99年11月24日向本院
聲請准予裁定拍賣抵押物，嗣原告於100年3月16日提起本件
債務人異議之訴，並於100年3月28日供擔保提存175,000元
後，系爭執行程序於本院100年度北簡字第3325號債務人異
議之訴判決確定前，暫予停止。
㈡原告前曾向被告提起請求塗銷抵押權登記之訴，經本院99年
度北簡字第11933號判決，確認被告對原告240,000元之債權
不存在，而關於請求被告將系爭不動產，於79年1月10日向
臺北市建成地政事務所設定登記之抵押權塗銷部分，經判決
敗訴駁回。原告並就敗訴部分提起上訴，經本院100年度簡
上字第120號判決上訴駁回。上開事實，業據兩造分別提出
本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定及100年2月22日9
9年度執字第111978號拍賣抵押物強制執行事件之執行命令
、99年度北簡字第11933號判決、100年度簡上字第120號判
決等件影本，並經本院依職權調閱99年度司執字第111978號
執行事件卷宗查核無訛，堪信為真。
五、兩造爭執事項：原告主張被告對原告之系爭240,000元債權
請求權及每萬元每於一日以20元計算之違約金債權均已罹於
時效消滅，為擔保240,000元債權提供系爭不動產設定登記
之抵押權亦因未於法定期間內實行而消滅，被告否認原告上
項主張，並以前揭情辭置辯，茲就原告上項請求是否有理由
，分別說明如下：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；並因承認而中斷；而時效中斷者，自中斷之事
由終止時，重行起算；且時效完成後，債務人得拒絕給付；
民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款、第
137條第1項、第144條第1項分別定有明文。本件原告於79年
1月6日向被告借款240,000元，約定清償期為79年4月5日，
並於79年1月10日以原告所有系爭不動產設定抵押權為擔保
，經登記在案。嗣後兩造因原告無力償還而協議延期清償，
惟原告僅繳付違約金及利息至80年11月4日止即未再給付，
是依前揭規定，原告既於80年11月間給付利息予被告，即可
認係原告對於兩造間存有借貸契約之承認，被告借款請求權
時效亦因原告之承認而中斷，並自80年11月4日重行起算15
年，至95年11月4日即已消滅。
㈡次按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權者，其
抵押權消滅。民法第880條定有明文。經查，系爭24萬元債
權業於95年11月4日消滅，已如前述，而被告於99年11月24
日即向本院聲請拍賣抵押物，則原告既已於系爭24萬元債權
請求權時效完成後，5年期間內實行抵押權，即於前述規定
相符，系爭抵押權自難認已然消滅，原告此主張系爭抵押權
已消滅云云，即不可採。
㈢另按，強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形
成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不
成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決
宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法
就抵押債權之數額為確認之判決，此有最高法院51年10月8
日民刑庭總會決議(三)、40年臺抗字第80號判例意旨可資參
照。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院僅就抵押權人
提出之文件為形式上審查，而不審究實體權利部分有無理由
，其准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性
質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押
權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為
准予拍賣之裁定，並為拍賣之執行，至於債權人得受償之實
際債權金額為何？亦應另視債權人實際提出之債權證明，並
經執行法院確認後，方得分配受償，若債務人否認債權人債
權證明之債權存在或對數額存有爭執，則應另以其他訴訟程
序救濟，而非提起債務人異議之訴。
㈣綜上，強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴為形成
之訴，該訴訟即無法就抵押債權之數額為確認之判決。而抵
押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行
使權利。換言之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押
權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債
權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。而本件原告所有系
爭不動產既為同一債權之擔保設定抵押權，復未限定各個不
動產所負擔之金額，則因設定抵押權所提供之土地及建物，
均須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權
部分消滅之效力，此亦有最高法院52年台上字第1693號判例
意旨參照，則執行法院依此執行名義所為之執行程序僅有一
個，無從因抵押權擔保債權之部分消滅予以分割，至於原告
另主張系爭不動產他項權利證明書所載「每萬元每逾一日按
20元計算」之違約金約定，明顯過高，應予以酌減云云，係
對於金錢債務之數額加以爭執，則應另行提起確認之訴，而
無從以異議之訴逕行排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。
是原告執前揭理由主張本院99年度司執字第111978號拍賣抵
押物之強制執行程序，應予撤銷，自無可採。
六、從而，原告依強制執行法第14條提起本訴，並以聲明請求撤
銷本院99年度司執字第111978號拍賣抵押物之強制執行程序
，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條之規定，依
後附計算書確定應由原告負擔之訴訟費用金額如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及原告所提之
最高法院70年臺上字第3511號判決、臺灣高等法院99年度上
易字第188號判決、最高法院99年度第5次民事庭會議決議、
99年度上字第391號判決，因與本案基本事實未盡相同，而
不影響本判決結果，乃不一一論述，應併敘明。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官林碧華
法官詹駿鴻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月3日
書記官林碧華
計算書
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費12,583元
合計12,583元