裁判字號：臺灣新北地方法院101年醫字第17號民事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決101年度醫字第17號原告龎筠法定代理人 龎書鈞
陳姵霏 訴訟代理人文聞律師
周金城 律師 鄒志鴻 律師被告 王朗 洺即蘆洲大愛眼科診所
陳宏 楊鎵瑋 葉麗貞 共同訴訟代理人 黃瑞真 律師共同複代理人 何盈蓁 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國104年
3月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條及第262條第1項、第3項分別定有明文。查原告原依侵權行為法律關係以 藍居福 即大愛眼科診所、陳宏、楊鎵瑋、葉麗貞為被告提起本件訴訟，嗣於民國101年6月11日以民事陳報暨追加被告狀更正被告藍居福即大愛眼科診所為被告 郭鳳如 即大愛眼科診所，並追加被告 王朗洺 即蘆洲大愛眼科診所為被告，復於103年8月26日再具狀撤回對被告郭鳳如即大愛眼科診所之起訴，另於101年11月20日以民事準備㈡狀追加民法第224條、第227條、第227條之1為本件之請求權基礎。原告上開訴之撤回，業經被告郭鳳如即大愛眼科診所未於法定期間提出異議，依法視為同意撤回，另其追加被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所及本件之請求權基礎，核屬於基於同一基礎事實之追加，均合於前揭法律規定，自應予准許。至原告雖在104年2月17日民事綜合言詞辯論意旨狀上載有王朗洺醫生應與被告 陳啟宏 負連帶侵權行為責任等語（見本院卷四第61頁），惟原告並未追加王朗洺為被告，本院自無庸就此部分審理，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於98年9月間至被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所進行眼
部檢查，經其所屬醫師即被告陳宏與驗光師即被告楊鎵瑋（嗣於98年12月1日離職）檢查後發現原告有近視現象，渠等向原告舉薦配戴「優克角膜塑形夜戴型隱形眼鏡」（下稱系爭隱形眼鏡），並稱系爭隱形眼鏡可及早矯正原告之近視問題，原告信賴專業醫護人員之建議進而配戴系爭隱形眼鏡。惟原告於配戴後雙眼不時有搔癢感，經數度回診向被告陳宏、被告楊鎵瑋及嗣後接任驗光師職位之被告葉麗貞反應，然其均僅開立止癢藥水，囑以應按時點滴而已，並未告知原告及其法定代理人引發搔癢感之原因及採取任何積極醫療措施，復於98年12月19日原告再因雙眼感覺不適，至被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所就診，經被告陳宏檢查後發現原告患有廣泛性點狀角膜炎及左眼角膜上皮破損，惟其竟未告知原告患有上開眼疾，且亦未囑咐原告應停止配戴系爭隱形眼鏡，仍僅開立止癢眼藥水即請原告返家休息。嗣於同年月21日原告之父親發現原告雙眼呈現一片渾白，緊急赴台北長庚紀念醫院就診，經診斷後發現原告雙眼角膜潰傷，並於同日安排住院，歷經17日之診療後仍無法完全痊癒，且於99年
8月11日尚需接受右眼角膜移植手術，並持續就診追蹤迄今，而原告右眼最佳矯正視力僅剩0.01、0.02，左眼最佳矯正視力亦僅剩0.1。被告陳宏上開從未告知原告及其法定代理人系爭隱形眼鏡核准使用之適應症、年齡，及配戴後陸續回診過程中，亦未將診察後原告患有雙眼過敏性結膜炎、結膜紅腫、結膜乳突、出血等屬配戴系爭隱形眼鏡禁忌症告知原告，顯已違反醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項及醫師法第12條之1所定之說明義務及善盡醫療上之必要注意義務，而被告楊鎵瑋、葉麗貞非屬領有醫事專門職業證書之人員，逕為驗光、衛教等醫療行為，亦已違反醫師法第28條之規定，而侵害原告之權利，致原告受有損害。又被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所為被告陳宏、楊鎵瑋及葉麗貞之僱用人， 就渠 等之過失行為亦應負同一責任。是為此爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段、第185條第1項、第188條第1項及第224條、第227條、第227條之1之規定，一部請求被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所、陳宏、楊鎵瑋、葉麗貞應連帶給付原告勞動能力減損之損失新臺幣（下同）373萬1314元、精神慰撫金500萬元及支出之醫療費等共計900萬元之損害。
㈡對於被告抗辯主張之意見（見本院卷一第149頁、本院卷三第62頁至第63頁、本院卷四第53頁至第64頁）：
1.被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所部分：被告陳宏、楊鎵瑋、葉麗貞於為醫療業務時為被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所之受僱人，亦屬被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所履行醫療契約時之使用人，則就渠等之過失行為，被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所自應負連帶賠償責任。另原告早於100年10月3日、4日以存證信函（原證13、原證14、原證15、原證16）向被告陳宏、楊鎵瑋、葉麗貞及大愛眼科診所為本件侵權行為損害賠償之請求，請求權之時效已中斷，原告復於101年3月28日具狀聲請調解，並於調解不成立證明書送達後10日內具狀提起本件訴訟，是應以101年
3月28日視為本件之起訴日，故本件請求權未罹於時效。
2.被告陳宏部分：⑴依行政院衛生福利部衛署醫器輸字第018982號核准之系爭隱
形眼鏡，其核准適應症為「在無其他眼疾存在之情況下，可用於改善近視，其矯正範圍為近視5.00D以內」等語，顯然患者於無其他眼疾之情形下，得自由選擇是否配戴系爭隱形眼鏡，惟行政院衛生福利部醫事審議委員會編號0000000鑑定書竟改稱有不宜驗配系爭隱形眼鏡之情況，如有嚴重乾眼症者或急性眼疾者、角膜弧度太平或太抖、散光度數太高、惡性近視、晶體散光大於-1.00D、不能按時回診檢查並遵守配戴時間者及藥物控制不良之青光眼病人者外，又改稱或如有嚴重眼部感染者外，再改稱或罹患嚴重之結膜炎者外，復改稱或眼睛充血、嚴重急性、亞急性結膜炎者外，可依據醫師臨床判斷是否適合配戴，其前後就適應症之論述已有矛盾，是該鑑定書是否可採，尚非無疑。
⑵依行政院衛生署64年8月28日衛署藥字第75911號函、90年
1月30日衛署醫字第0890035299號函，可知本件驗光、裝配系爭隱形眼鏡行為屬醫療行為。復依衛生福利部食品藥物管理局103年9月10日器字第1039905565號函覆意見，系爭隱形眼鏡屬高風險醫療器材，產品使用年齡限為12歲以上，惟被告陳宏竟枉顧原告配戴系爭隱形眼鏡時年僅7歲，亦從未告知原告及其法定代理人系爭隱形眼鏡於仿單範圍外之使用可能產生之危險，即逕為原告配戴，暨其於診斷出原告雙眼患有過敏性結膜炎時，仍未告知應停止配戴，足徵被告陳宏有醫療上之過失。
⑶另依衛生福利部食品藥物管理局103年9月10日器字第1039
905565號函附件2關於派頓多芬蒂眼藥水中文仿單之記載，被告陳宏給予原告該眼藥水，於使用前應卸除系爭隱形眼鏡，且於點滴該眼藥水後15分鐘內不得再戴上，惟被告陳宏卻從未告知原告或法定代理人，該眼藥水使用注意事項，其顯有過失。再依上開函覆附件2關於富眼能眼藥水之中文仿單，對於角膜炎患者不可投予該眼藥水，然被告陳宏於明知原告已有眼角膜破損之情形，卻仍開立該眼藥水予原告使用，致原告眼睛發生如中文仿單所示之副作用角膜綠膿菌感染症，益徵被告陳宏違反醫療法上所定之說明義務及未善盡醫療上之注意義務。
3.被告楊鎵瑋、葉麗貞部分：被告楊鎵瑋、葉麗貞非領有驗光師醫事專門職業證書人員，惟其等任職於專業眼科醫療機構，逕為驗光、衛教等醫療行為，已違反醫師法第28條之規定，自應依民法第184條第2項規定負侵權行為之損害賠償責任。且渠等於被告陳宏之指揮、監督下為原告施行驗光，甚至裝配戴系爭隱形眼鏡之醫療行為，即為被告陳啟宏執行醫療業務之手足，惟渠等亦未善盡說明及醫療上必要之注意義務，則渠等亦存有違反醫療法第63條第1項、第81條、第82條及醫師法第12條之1之過失行為，自與被告陳啟宏構成共同侵權行為，而應連帶負擔損害賠償責任。
4.損害賠償部分：⑴勞動能力減損部分：原告雙眼角膜潰傷，致右眼最佳矯正視
力僅剩0.01、0.02，左眼最佳矯正視力亦僅剩0.1，已達勞工保險失能給付標準表雙目視力均減退至0.1以下者之第七級失能等級，喪失勞動力百分之69.21，而以本件起訴勞工最低每月薪資為1萬8780元暨原告成年至65歲退休，扣除霍夫曼公式計算之利息，所受勞動力喪失之損失共計為373萬1314元。
⑵精神慰撫金部分：原告於未滿8歲之際，即遭受被告等之醫
療疏失致雙眼遭逢重傷，歷經手術治療，仍無法痊癒，矯正後右眼視力僅剩0.01，幾近失明，左眼僅剩0.1，其每日所受之精神折磨非常人所能窺見，且亦可能致原告將來生活、求職、擇偶、人生開展受有重大不利影響，精神上承受極大之痛苦，是請求500萬元自屬有據。
㈢綜上所述，並為聲明：
1.被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所、陳宏、楊鎵瑋、葉麗貞應連帶給付原告900萬元，及自原告103年3月28日民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張（見本院卷四第65頁至72頁）:㈠被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所部分：
1.原告於101年3月28日所為之調解聲請相對人非被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所，是其主張以該聲請調解日視為本件起訴日，於法未合。況依原告本件起訴之事實，其至遲於98年12月21日即知悉有損害事實之發生，則其侵權行為請求權至
100年12月20日即已消滅，故原告本件侵權行為請求權早已罹於時效而消滅。
2.損害償部分：⑴勞動能力減損部分：原告年僅11歲，尚無勞動能力，亦不具
勞工身分，其得否請求勞動能力減損之損害要非無疑。況依台北長庚醫院長庚院法字第1108號函說明二可知，原告於10
1年5月21日測量之矯正視力右眼為0.5，左眼為0.4，並不符合勞工保險殘廢給付標準表上任何等級視力障害之要件，並無喪失勞動能力，自不得請求此部分之損害。再者，依台北長庚醫院之驗光資料，原告之視力從施作角膜手術後即不斷進步，復原情況良好，且積極參與校內各項活動，更曾參加電視節目，益徵原告勞動能力並無減損。
⑵醫療費用部分：就原告至被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所支
出之2萬8350元及至台北長庚醫院自費12萬2096元，共計12萬4926元之醫療費部分不爭執。
⑶精神慰撫金部分：原告雖視力受損，然經手術後已改善至正
常生活無虞，且仍持續改善中，而被告等僅為受薪階級，且事發後亦多次與原告協商有和解之意願，是原告請求精神慰撫金500萬元實屬過高。
3.綜上所述，並為聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告陳宏部分：
1.醫療法第63條固定有醫療機構應善盡說明義務之規定，惟該規定適用之範圍為實施手術，而本件並非利用刀、剪等工具，執行人體組織破壞或重建之手術行為，應無醫療法第63條之適用，是原告主張被告陳宏違反該條所定之說明義務，顯有錯誤，且被告於看診過程中均有說明且給予原告使用說明書（原證二、答證三），難認被告未盡說明義務。況依行政院衛生福利部醫事審議委員會編號0000000鑑定書第十㈠
⑵、㈡、㈢、㈥⑵之內容，可知原告當時眼睛並無不得配戴系爭隱形眼鏡之情形，且角膜潰傷發炎亦可能肇因於自身不當施力搓揉或感冒所致，是難認原告角膜潰傷與配戴系爭隱形眼鏡間有因果關係。
2.損害賠償部分：⑴勞動能力減損部分：原告年僅11歲，尚無勞動能力，亦不具
勞工身分，其得否請求勞動能力減損之損害要非無疑。況依台北長庚醫院長庚院法字第1108號函說明二可知，原告於10
1年5月21日測量之矯正視力右眼為0.5，左眼為0.4，並不符合勞工保險殘廢給付標準表上任何等級視力障害之要件，並無喪失勞動能力，自不得請求此部分之損害。再者，依台北長庚醫院之驗光資料，原告之視力從施作角膜手術後即不斷進步，復原情況良好，且積極參與校內各項活動，更曾參加電視節目，益徵原告勞動能力並無減損。
⑵醫療費用部分：就原告至被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所支
出之2萬8350元及至台北長庚醫院自費12萬2096元，共計12萬4926元之醫療費部分不爭執。
⑶精神慰撫金部分：原告雖視力受損，然經手術後已改善至正
常生活無虞，且仍持續改善中，而被告等僅為受薪階級，且事發後亦多次與原告協商有和解之意願，是原告請求精神慰撫金500萬元實屬過高。
3.綜上所述，並為聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告楊鎵瑋、葉麗貞部分：
1.被告楊鎵瑋、葉麗貞僅係使用電腦驗光儀幫原告為一般電腦驗光，其僅為患者看診前制式檢查項目，並非裝配隱形眼鏡或施以角膜塑型術之行為，實際屈光判讀及測定度數仍由醫生於看診時再以裂隙燈仔細檢查，此從原告之病歷（答證一）上有醫師手寫檢查結果並繪製原告眼睛示意圖可證。且依衛生福利部104年1月8日衛部醫字第1030033800號函，一般性之驗光於驗光人員法草案完成立法前，並非醫療行為，故原告主張被告楊鎵瑋、葉麗貞違反醫療法第28條之規定，實屬無稽。再者，原告始終未說明被告楊鎵瑋、葉麗貞單純驗光行為侵害原告何種權利，是其向被告楊鎵瑋、葉麗貞請求損害賠償，自無理由。
2.損害償部分：⑴勞動能力減損部分：原告年僅11歲，尚無勞動能力，亦不具
勞工身分，其得否請求勞動能力減損之損害要非無疑。況依台北長庚醫院長庚院法字第1108號函說明二可知，原告於10
1年5月21日測量之矯正視力右眼為0.5，左眼為0.4，並不符合勞工保險殘廢給付標準表上任何等級視力障害之要件，並無喪失勞動能力，自不得請求此部分之損害。再者，依台北長庚醫院之驗光資料，原告之視力從施作角膜手術後即不斷進步，復原情況良好，且積極參與校內各項活動，更曾參加電視節目，益徵原告勞動能力並無減損。
⑵醫療費用部分：就原告至被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所支
出之2萬8350元及至台北長庚醫院自費12萬2096元，共計12萬4926元之醫療費部分不爭執。
⑶精神慰撫金部分：原告雖視力受損，然經手術後已改善至正
常生活無虞，且仍持續改善中，而被告等僅為受薪階級，且事發後亦多次與原告協商有和解之意願，是原告請求精神慰撫金500萬元實屬過高。
3.綜上所述，並為聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於98年6月9日初次赴被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所
求診，主訴疑似近視，由被告陳啟宏醫師主治，被告楊鎵瑋負責電腦驗光，而經被告陳啟宏醫師診斷結果原告患有過敏性結膜炎眼球屈光不正，右眼視力0.8，左眼視力0.6，被告陳啟宏醫師給予藥物治療並建議配鏡（見答證一）。
㈡原告於98年6月12日訂製鏡片，98年6月27日試戴夜配型鏡
片作視力矯正控制，由被告楊鎵瑋負責衛教，並給予由鏡片製造商歐基里德有限公司提供之衛教使用手冊及認證卡（見原證二）。
㈢原告於98年12月19日就診時，主訴眼睛不適，經由被告王朗
洺醫師檢查發現眼睛發炎，角膜上皮缺損，並給予消炎藥水治療（見原證四）。
㈣原告於98年12月21日赴台北長庚紀念醫院（以下稱台北長庚醫院）就醫並於同日住院，於99年1月7日出院。
㈤原告於99年8月10日於台北長庚醫院施作右眼眼角膜移植手術（見原證七）。
㈥原告於右眼角膜移植術後因局部水腫再度於99年11月22日於
台北長庚醫院進行右眼眼科手術（見原證八），同年100年
3月4日進行眼角膜拆線手術（見原證九）。
四、本院得心證之理由：㈠被告等人是否構成侵權行為？
1.按民法第184條第1項前段侵權行為之成立，係以加害人有故意或過失為要件。而過失，指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，亦有最高法院48年台上字第481號判例可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第27
7條定有明文。又醫療糾紛之舉證責任，被害人有專業知識掌握度之明顯落差及被害人之取證困難等舉證困難之因素，且醫療事件中舉證責任之分配將影響兩造當事人程序上風險是否相當，於民事訴訟法第277條但書增定後，法官得於個案中基於誠信原則、平等原則，調整當事人間之舉證責任。而於醫療訴訟中，為貫徹武器平等原則之落實，可能的舉證責任減輕方式有：原告具體化陳述義務之降低（事實陳述方面，僅要求原告陳述該當某一權利之構成要件的生活事實、足以特定訴訟標的即可；於證據方法特定部分，法官可依照民事訴訟法第342條第3項予以協助）、法院職權探知之強化（包含法官為訴訟上闡明、爭點整理、職權調查證據）、證明妨礙法理之適用（如醫院未為病例之做成或適當保管）、非負舉證責任人之說明義務強化、舉證責任轉換（可參考德國重大醫療瑕疵原則、可完全控制之危險原則）。是以，參酌前揭說明，本院審酌原告主張被告等人未盡說明義務及注意義務，而使原告配戴系爭隱形眼鏡，導致雙眼角膜潰傷，應負侵權行為及債務不履行責任等情，然此為被告所否認等情，自仍應由原告負舉證責任，惟被告亦應負有強化說明義務之責任，始為公允。又就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。從而行為人只要依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意。又醫師在初診病患時，雖然資訊不完全，但仍必須依據病人主訴、現有病史資料、身體檢查發現及已完成檢驗等，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當處置。惟因醫學非萬能而有其限制，且醫師並非造物者，因此醫師之臨床臆診雖然未必正確，但只要醫師依照一般醫療常規進行合理檢查與診斷，即應認為無過失，合先敘明。
2.被告陳啟宏部分：⑴原告主張被告陳宏從未告知原告及其法定代理人系爭隱形
眼鏡核准使用之適應症、年齡，及配戴後陸續回診過程中，亦未將診察後原告患有雙眼過敏性結膜炎、結膜紅腫、結膜乳突、出血等屬配戴系爭隱形眼鏡禁忌症告知原告，顯已違反醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項及醫師法第12條之1所定之說明義務及善盡醫療上之必要注意義務等情，為被告所否認，並以前詞置辯。
⑵按醫療法第63條固規定：「醫療機構實施手術，應向病人或
其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」。該條文規定為「實施手術」，足見該條條文所適用之範圍應為「實施手術」。本件被告陳啟宏並非利用刀、剪等工具，執行人體組織之破壞或重建醫療行為，並非上開條文所指之「手術行為」，自無醫療法第63條規定之適用，原告以被告陳啟宏違反醫療法第63條規定主張被告陳啟宏應負侵權行為責任，顯有誤會。況依卷附系爭隱形眼鏡之認證卡及衛教說明使用手冊說明書影本（見原證二、答證三），堪認被告陳啟宏辯稱就診過程對於配戴系爭隱形眼鏡業已說明，並給予相關衛教資料等情，有所憑據而非無稽，難認被告陳啟宏未盡醫療法第81條及醫師法第12條之1之說明義務。此外，衡諸原告使用系爭角膜塑型鏡片長達半年，自98年6月至98年12月均適應良好，檢查正常，此為兩造所不爭執事項，若其角膜受傷係因其未滿12歲而配戴系爭鏡片，則應於配戴之初即出現適應不良等相關症狀，而非配戴半年後突然角膜破皮，顯可能為其他外力或原因介入所致，與被告陳啟宏是否違反說明義務之行為並無因果關係。且依原告於長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）之病例記錄，原告於98年12月18日有鼻涕情形，可能罹患感冒，12月19日出現角膜破皮現象，故其角膜破皮亦可能歸因於其感冒感染或不當施力，與被告陳啟宏之行為無相當因果關係。從而，原告主張被告陳啟宏違反醫療法第63條第1項、第81條及醫師法第12條之1所定之說明義務云云，尚難足採。⑶至原告雖認被告陳啟宏上開醫療行為，另有未盡醫療法第82
條第1項之必要注意義務等情。然依卷附行政院衛生福利部醫事審議委員會102年12月12日編號0000000鑑定書第十㈠⑵點、㈡、㈢及㈥⑵分別載明：「角膜潰瘍發炎之重要影響因素為使用夜戴型角膜塑型鏡片方式是否正確及有無注意眼部衛生，年齡並非重要影響因素。」、「本案病童當時並無上述不宜驗配『夜戴型角膜塑型隱形眼鏡』之情形。夜戴型角膜塑型隱形眼鏡之絕對禁忌症為嚴重眼部感染。而依病歷記載，病童當時並無此情況。」、「本案病童雖然有過敏性結膜炎，惟並無眼睛充血或嚴重急性、亞急性結膜炎，故並無不適當。」及「有時輕微之揉擦、外傷或感冒合併流行性角結膜炎，就可以形成點狀角膜炎。若角膜已形成點狀上皮缺損，而角膜又接觸到微生物，則此因素可為感染之潛在原因。」等語，足證原告當時眼睛並無不得配戴系爭夜戴型角膜塑型隱形眼鏡之情形，且角膜潰瘍發炎亦可能肇因於其自身不當施力搓揉或感冒所致，顯難認原告角膜潰瘍與配戴爭夜戴型角膜塑型隱形眼鏡間有因果關係。況依卷附衛生福利部食品藥物管理署103年9月10日FDA器字第1039905565號函（見本院卷四第3頁），亦說明目前較難確立9歲以下兒童使用之安全性與有效性等情，足見目前醫學上並無證據顯示9歲以下兒童使用系爭隱形眼鏡有危險性或不良影響，且上開鑑定報告說明：並非未滿12歲配戴就會角膜潰瘍發炎，予8歲病人配戴夜戴型角膜塑形鏡片並不會增加感染機率等語相符（見本院卷三第42頁反面），是原告難逕以系爭隱形眼鏡中文仿單上載有使用年齡限12歲以上，率而認定被告陳啟宏依其醫學專業知識技術為原告配戴系爭隱形眼鏡，即有未盡醫療法第82條第1項之必要注意義務，再者，依上開鑑定報告第㈤點記載：「98年12月19日病人有『廣泛性點狀角膜炎及左眼角膜上皮破損』，當日有兩位醫師看診，且病歷記載有開立預防性抗生素預防感染，為符合醫療常規之治療方法」、「醫師即建議停戴夜戴型角膜塑形鏡片，改換治療型軟式隱形眼鏡（TSCLs），屬於治療『廣泛性點狀角膜炎及左眼角膜上皮破損』適當之醫療行為」等情（見本院卷三第43頁反面），益徵被告陳啟宏並無原告所稱未盡注意義務之過失。從而，原告主張被告陳啟宏未盡醫療法第82條第1項之必要注意義務云云，亦難足採。
2.被告楊鎵瑋、葉麗貞部分：⑴原告主張被告楊鎵瑋、葉麗貞驗光、裝配系爭隱形眼鏡係屬
醫療行為等違反醫師法第28條及民法第184條第1項前段及第2項之規定，應負損害賠償責任等云云，為被告所否認，並以前詞置辯。
⑵惟查，本件被告楊鎵瑋、葉麗貞僅係使用電腦驗光儀幫原告
為一般電腦驗光，僅為患者看診前制式檢查項目，並非據此裝配隱形眼鏡或施以角膜塑型術，實際屈光判讀及測定度數均由醫生於看診時再以裂隙燈仔細檢查後處方，此從病歷上均有醫師手寫檢查結果並繪製原告眼睛示意圖可證（見答證一），被告楊鎵瑋、葉麗貞並未有裝配隱形眼鏡之行為，更非代替醫師為「角膜塑型術」之驗光，又依衛生福利部104年1月8日衛部醫字第1030033800號函（見本院卷四第44頁），可知一般性之驗光於驗光人員法草案完成立法前，並非醫療行為，故原告主張被告楊鎵瑋、葉麗貞違反醫療法第28條之規定，尚屬無據。況原告始終未說明被告楊鎵瑋、葉麗貞單純電腦驗光行為侵害原告何項權利，亦並未舉證說明被告楊鎵瑋、葉麗貞之行為與原告眼睛受損有何因果關係。從而，原告主張被告楊鎵瑋、葉麗貞驗光、裝配系爭隱形眼鏡係屬醫療行為等違反醫師法第28條及民法第184條第1項前段及第2項之規定，應負損害賠償責任等云云，並無理由。
3.被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所部分：原告主張被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所應依民法第188條第1項前段規定，與被告陳啟宏、楊鎵瑋及葉麗貞負連帶負損害賠償責任云云，為被告所否認，並以前詞置辯。惟被告陳啟宏、楊鎵瑋及葉麗貞對原告並無侵權行為，業如前所述，故原告主張被告王朗洺即蘆洲大愛眼科診所應與被告陳啟宏、楊鎵瑋及葉麗貞負連帶賠償責任，即屬無據，應予駁回。
㈡被告等人是否應負債務不履行損害賠償部分：
原告主張被告等人依醫療契約提供醫療服務時，因前述醫療業務過失，以及未善盡相當之說明義務，致原告雙眼角膜破皮而引發雙眼角膜潰瘍之傷害，原告得依民法第224條、第
227條、第227條之1之規定，請求被告等負給付不完全之損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，被告等人既無原告所指稱之前述醫療業務過失行為，足認被告於履行債務時亦已盡善良管理人注意義務，並無證據顯示被告等人有可歸責之處，且並未違反兩造醫療契約之約定本旨渠等履行債務，是原告主張被告等人有給付不完全之債務不履行，並無理由。
㈢基此，被告業已盡舉證之說明義務證明系爭醫療行為無違反
醫療常規而無過失，且原告眼睛受損與配戴系爭隱形眼睛難認具因果關係存在。本件被告施行醫療行為時既無過失，而原告眼睛受損之傷害，並非因被告醫療行為所致，已如前述，足認被告於履行債務時亦已盡善良管理人注意義務，無可歸責之處，並未違反兩造醫療契約之約定本旨。故原告主張依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求被告賠償其損害，應屬無據。至原告請求鑑定勞動能力減損狀況，被告等人既無侵權行為責任及債務不履行損害賠償責任，本件即無庸就此部分再予調查，並此敘明。
五、綜上所述，被告等人之醫療行均為符合醫療常規及告知義務，且被告等人之醫療行為與原告之損害間難認有因果關係，從而原告本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求法院擇一為原告勝訴判決，並聲明被告等人應連帶給付原告900萬元，及自原告103年3月28日民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年4月22日
民事第三庭法官魏俊明上開正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月22日
書記官林瓐姍