臺灣高等法院臺中分院104年度上國字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上國字第1號民事判決

裁判日期：民國105年03月15日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上國字第1號上訴人即附帶被上訴人國防部陸軍司令部法定代理人 邱國正 訴訟代理人 杜哲倫
王柯雅菱 律師上訴人即附帶被上訴人陸軍第十軍團指揮部法定代理人 陳寶餘 訴訟代理人 陳中理 被上訴人即附帶上訴人 穎哲 營造有限公司法定代理人 張美莉 訴訟代理人 何志揚 律師複代理人 楊宇倢 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年2月5日臺灣臺中地方法院103年度國字第16號第一審判決提起上訴後，被上訴人為附帶上訴，本院於105年2月23日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查被上訴人即附帶上訴人穎哲營造有限公司（下稱穎哲公司）於原審先位之訴係依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、民法第184條、第185條第1項及第195條第1項規定，聲明請求上訴人國防部陸軍司令部、陸軍第十軍團指揮部（下分稱陸軍司令部、第十軍團指揮部，合稱上訴人）應連帶給付穎哲公司新臺幣（下同）5,793,000元本息；備位之訴依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、民法第195條第1項規定及不真正連帶之法律關係，聲明請求上訴人各應分別給付穎哲公司5,793,000元本息，其中一人已為給付時，他方於其給付範圍內免為給付。經原審就先位之訴判決穎哲公司敗訴，就備位之訴判決穎哲公司一部勝訴、一部敗訴，即判決上訴人各應給付穎哲公司1,432,000元及法定遲延利息；上訴人就上開所命給付，如任一人為給付，他人就其清償之範圍內同免給付義務；就上開准許部分並准為假執行之宣告。穎哲公司其餘之訴及其執行之聲請駁回。原審就穎哲公司先位之訴所為敗訴之判決，未據穎哲公司聲明不服，已生確定之效力，並不在本院審理之範圍，合先敘明。
二、上訴人就其原審備位之訴敗訴部分之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利判決願供擔保請准免為假執行。穎哲公司答辯聲明：駁回上訴。另穎哲公司就其原審備位之訴部分於本院表明就各上訴人排列先後請求順序，聲明如民國104年7月22日民事更正聲明暨答辯(四)狀所載，即：「先位聲明：㈠陸軍司令部應給付穎哲公司5,793,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠第十軍團指揮部應給付穎哲公司5,793,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行」，而為主觀預備合併之訴（見本院卷二第183頁反面、第184頁、第12頁）。因穎哲公司係就其原審備位之訴不真正連帶給付聲明之二共同被告，改為排列順序為主觀預備合併之先、備位被告，先位聲明以陸軍司令部為被告，備位聲明則以第十軍團指揮部為被告，上訴人就此已同意，則原告（即穎哲公司）就先、備位被告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因原告對任一被告勝訴而達訴訟之目的，被告亦已同意，則為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，程序上應准許穎哲公司提起本件主觀預備合併之訴。
三、穎哲公司並就原審敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決（備位之訴）不利於穎哲公司部分廢棄；㈡前開廢棄部分，先位聲明：陸軍司令部應再給付穎哲公司4,361,000元及自103年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：第十軍團指揮部應再給付穎哲公司4,361,000元及自103年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。上訴人就穎哲公司附帶上訴均答辯聲明：附帶上訴駁回；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
四、按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。穎哲公司請求陸軍司令部、第十軍團指揮部負國家賠償責任，於起訴前之103年5月30日曾以書面向各上訴人提出國家賠償請求，上訴人已於同年6月間收受等情，有國家賠償請求書、掛號郵件收件回執、限時掛號函件執據附卷可參（見原審卷第11至16頁）。又穎哲公司主張上訴人收受後迄未拒絕賠償或開始協議等情，亦為上訴人所不爭執，均堪採信。是穎哲公司於同年10月15日提起本件國家賠償訴訟前，已履行法定之書面先行協議程序。
五、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件陸軍司令部之法定代理人原為 嚴德發 ，已於104年1月30日變更為邱國正，有國防部令在卷可稽（見本院卷一第109頁），邱國正並於104年6月23日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第108頁），合於上開法條之規定，爰予准許。
乙、實體方面：
一、穎哲公司主張：
(一)第十軍團指揮部於99年9月7日以負3,941,848元，將「嘉義市『東川新村』及『篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬」新建工程（下稱系爭工程）決標予伊，伊並於同年月26日開工。雖依契約所約定之工期為80個日曆天，履約期限應為99年12月5日，惟第十軍團指揮部計算錯誤，致伊實際需清運之土方數量與合約數量落差過大，而難以依約遵期完工，經伊多次以口頭及書面向第十軍團指揮部反應，均無結果。且伊自從收到第十軍團指揮部於101年6月21日以陸十軍眷字第0000000000號函知有關系爭工程之逾期天數及應繳金額之後，即未再接獲第十軍團指揮部其任何通知，直至101年7月30日伊為承攬其他工程時，始知悉伊已於同年7月10日遭陸軍司令部於政府採購公報上刊登「拒絕往來廠商」。
(二)惟第十軍團指揮部所屬承辦人員洪○男執行本案刊登政府採購公報職務時，本應知悉及注意其所承辦關於政府採購法第3條、第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款及行政程序法第100條第1項、第110條第1項、第72條第2項等相關規定；而就公司登記資料、系爭工程契約書、政府電子採購網（拒絕往來廠商名單）等資料內所顯示伊公司設立登記之營業所地址「屏東縣屏東市○○里○○街○號」（下稱萬安街址），亦僅需稍加注意注意即當知曉，且伊於履約期間，從未向第十軍團指揮部指定任何人為送達代收人，竟疏未盡其依法行政之職務上義務及善良管理人之注意義務，而違反行政程序法第100條、第110條第1項、第72條第2項規定，將101年6月4日陸十軍眷字第0000000000號函知伊將刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商名單之行政處分（下稱系爭行政處分），向非營業所地址之「屏東市○○路○段○○○號」（下稱瑞光路址）處所為寄存送達，致伊未能收受通知並於法定期間及時提起救濟程序。
(三)雖伊對於第十軍團指揮部抗辯伊於工程履行期間，自99年10月17日起至101年5月13日期間共8次所出具之函文，其發文地址欄係記載為瑞光路址一節，並不爭執，然第十軍團指揮部亦曾分別於100年1月21日以陸十軍眷字第0000000000號函、100年5月4日以陸十軍眷字第0000000000號函、101年10月12日以陸十軍眷字第0000000000號函，以伊為發文對象，向萬安街址發文，足證其確係知悉伊公司之正確送達處所，且亦能向該正確處所送達，卻貪圖方便而未依法向正確之處所送達系爭行政處分，當應自負法律責任。且臺北高等行政法院103年度訴字第192號確定判決，認系爭行政處分未經合法送達，並未對伊發生效力，上開確定判決之結果應有拘束民事法院之效力，則第十軍團指揮部就系爭行政處分所為寄存送達，自與法定要件不符，而為不合法。
(四)陸軍司令部所屬承辦人員，未盡其身為公務員依法行政之職務上義務及善良管理人之注意義務，審查系爭行政處分是否合法，即基於未生效力之系爭行政處分，而於101年7月10日將伊刊登政府採購公報上列為拒絕往來廠商1年，導致伊就政府採購公共工程均不能承接。故伊因第十軍團指揮部、陸軍司令部所屬承辦人員執行本案刊登政府採購公報職務時，違背義務，且存有過失，導致伊之程序、救濟權及商譽、信用受損，進而受有所失利益4,055,100元之財產上損害（即伊自100年3月22日起至101年4月25日止得標公共工程11件之決標金額19,310,000元，並以財政部102年度營利事業各業所得額、同業利潤標準及擴大書審純益率表中，關於代號4290-11淤泥疏濬工程之同業利潤標準毛利率21%計算，而為19,310,000元×21%＝4,055,100元）及1,737,900元之非財產上損害，合計共5,793,000元之損失，上訴人自應負國家賠償責任。
(五)第十軍團指揮部，係中華民國國軍駐守於臺灣中部轄區之陸軍部隊，且有獨立編制及組織法上之依據，自屬國家賠償義務機關。至國防部陸軍司令部辦理國家賠償事件注意要點，僅係該機關及其所屬機關（構）、部隊或學校之內部對於國家賠償事件處理之事務分配規則而已，並不能排除被害人依國家賠償法逕向其所屬機關求償之權利。
(六)陸軍司令部於法院抗辯伊於101年7月30日知悉其事而未即時依法定程序為救濟，為與有過失，應依民法第217條減免賠償金額云云，核屬於二審提出之新攻擊防禦方法，應不得提出；且本案自起訴之103年10月15日迄今已歷時年餘，陸軍司令部迄今方提出新攻擊防禦方法，顯屬意圖延滯訴訟或因重大過失而逾時提出，有礙訴訟之終結，亦當由本院依法駁回之。
(七)再者，本件肇因於第十軍團指揮部未將欲停權處分之系爭行政處分合法通知伊，導致伊無法及時異議申訴提起救濟，而伊於101年7月30日由他處知悉遭刊載政府採購公報後，即於救濟期間內提起行政爭訟，並經前揭行政法院確定判決認定系爭行政處分未經合法送達不生效力，無奈於救濟途中仍逾遭刊登為不良廠商之1年期間，因此，伊並無如陸軍司令部所主張遲誤救濟期間致損害擴大之情事。
(八)另民法第186條規定乃係規範公務員本人違背對於第三人應執行之職務所負之損害賠償責任，因其故意或過失有所不同，此與國家應負之損害賠償責任無涉；且伊起訴時亦未將上訴人機關所屬之公務員列為被告並求償，自無民法第186條適用之問題，陸軍司令部辯稱伊未為其他法律上救濟方法，所提起本件訴訟不符合民法第186條第2項規定云云，恐有誤解。
(九)爰依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項、民法第195條第1項之規定，先位請求陸軍司令部，備位請求第十軍團指揮部賠償損害等語。並先位聲明：㈠陸軍司令部應給付穎哲公司5,793,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠第十軍團指揮部應給付穎哲公司5,793,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
(一)依陸軍司令部辦理國家賠償事件注意要點第2點規定可知，凡國防部陸軍司令部轄下之機關、單位等若有涉及國家賠償事件，均須由陸軍司令部擔任賠償義務機關，始為適法。而第十軍團指揮部為陸軍司令部轄下單位，並非適法之國家賠償義務機關，在本案中不具當事人適格。
(二)穎哲公司已於101年7月30日知悉遭陸軍司令部刊登政府公報列為拒絕往來廠商，於知悉當下即應依法向上訴人提出異議、申訴，並循法律程序向法院提出提出定暫時狀態假處分以為救濟，並除去其損害，惟穎哲公司竟消極不為上開法律上之救濟方法，依民法第186條第2項之規定，穎哲公司提起本件訴訟，於法即有未合。
(三)依政府採購法第101條第1項之規定，辦理採購之機關通知廠商有刊登政府採購公報事由時，並非要式行為，本無須以書面為之，穎哲公司於另案臺北高等行政法院103年訴字第000號案件中自承於101年7月30日知悉遭陸軍司令部刊登政府公報乙情，依行政程序法第110條第1項後段之規定，系爭行政處分當自斯時起，已合法對穎哲公司發生效力。
(四)穎哲公司於99年9月16日兩造簽約之99年10月17日起，至101年5月13日止，期間歷經1年7月，就履約之文件往返所出具予第十軍團指揮部之函文共達8次，其上均以「穎哲營造有限公司」為發文單位銜稱，地址欄均記載為瑞光路址，而非萬安街址；而第十軍團指揮部之承辦人洪○男即據此瑞光路址與穎哲公司書信聯繫，期間穎哲公司以上開函文行文第十軍團指揮部時，並無反映無法收受通知情事，更未提及寄送該地址有所錯誤或應變更之意旨；且前開函文係代表穎哲公司對所為之意思表示，必經穎哲公司負責人或授權之代理人親閱及核示，而此親閱及核示過程中，均未指出錯誤或應予變更，益徵該公司負責人或授權之代理人，亦認同瑞光路址為兩造間就系爭工程案文書互為往來之通訊住址。則第十軍團指揮部之洪○男依與穎哲公司長久以來之通信習慣及信賴關係，而以上開工程履約文件地址為系爭行政處分之寄送，客觀上應認穎哲公司可得收受該文件，故系爭行政處分事實上已發生送達效力；至穎哲公司內部有無轉呈負責人或法定代理人知悉，非第十軍團指揮部可得支配，進而歸責於第十軍團指揮部。是第十軍團指揮部承辦人洪○男應無不當或違失可言，既無不當或不法，自不能課以國家賠償責任。
(五) 邱芳瑜 為穎哲公司之股東，依公司法第108條第2項前段、同條第4項準用第57條之規定可知，邱芳瑜於系爭工程合約中之地位為代表穎哲公司之股東，關於公司營業上之一切事務有辦理之權，而此權限當然包括收受第十軍團指揮部之文書，則第十軍團指揮部以代表穎哲公司之邱芳瑜所列之聯絡地址送達系爭行政處分，於法並無違誤。又縱認邱芳瑜未具代表穎哲公司處理業務之股東身分，惟其就系爭工程合約多次以聯絡人自居，並在穎哲公司來函中將聯絡地址列為瑞光路址，可見邱芳瑜除實質擔任穎哲公司送達代收人之地位外，上情並為穎哲公司均知之甚詳，卻未曾提出異議，依民法第169條之規定，邱芳瑜在系爭工程合約中亦已構成表見代理，而須由穎哲公司負本人責任。則第十軍團指揮部以穎哲公司之表見代理人邱芳瑜所列之聯絡地址為送達，核屬正當，系爭行政處分亦因符合表現代理之規定生合法送達之效力。
(六)穎哲公司曾於另案行政訴訟起訴狀中自承，系爭行政處分之送達日期為101年6月7日，代表穎哲公司之股東邱芳瑜向郵局申請改投之日期為101年6月8日，可知邱芳瑜漏未收受第十軍團指揮部系爭通知係肇因於己，並不可歸責於第十軍團指揮部，第十軍團指揮部已合法送達上開通知。另陸軍司令部並非臺北高等行政法院103年度訴字第000號判決之當事人，在該判決審理過程中毫無參與餘地，依法不受上開確認判決效力所拘束。況為當事人之第十軍團指揮部實不服上開判決，僅因該判決主文為：原告之訴駁回，身為被告之第十軍團指揮部形式上無上訴利益，而無法提出上訴以資救濟，方讓上開判決就此確定。
(七)第十軍團指揮部對邱芳瑜送達文件，既已屬對穎哲公司合法送達文件，則陸軍司令部所屬公務員對於本案刊登政府採購公報職務未存有過失。再者，行政處分是否合法送達本身無法構成不法侵權行為，重點在後續之行政措施，始有可能造成相對人權利可能受損之情形，惟穎哲公司就所失利益之損害內容，並未提出客觀證據證明其有何已定之計劃或其他特別情事擬投標特定公共工程而獲有預期利益，因穎哲公司投標公共工程能否得標，在未開標前屬不確定事項有眾多因素干擾，有可能係因為價格，可能係因為經驗，其與陸軍司令部刊登政府公報一事不具相當因果關係；且縱標得公共工程後，穎哲公司亦可能受有利益或損害，則其能否獲利亦不具客觀之確定性。至穎哲公司提出之歷史承攬紀錄並無法證明有可得預期之利益；另其提出101年7月10日前5年承攬公共工程之紀錄及同業利潤標準，未詳細說明其公司承攬各項公共工程之各項成本各為何？已承攬之各項公共工程是否均如期完工？有無遭扣保證金或違約金之問題？又穎哲公司為一人有限公司，其在營造業之同業規模中究為小型公司或中型公司，亦未據其說明。而穎哲公司在承包系爭工程既有延誤履約期限計244日，情節重大，實質上構成政府採購法第101條第1項第10款刊登公報事由之情事，其後是否能如前5年順利得標公共工程，實有爭議。
(八)穎哲公司既為法人，其名譽是否因遭刊登政府公報而受有損害，已非無虞；又依最高法院62年台上字第2806號判例可知，法人並無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地。故穎哲公司請求非財產上之損害賠償，亦無理由。
(九)退步言之，本件縱有損害之發生（假設語氣），惟穎哲公司自承其於101年7月30日已知悉遭刊登公報之行政處分。若穎哲公司於知悉時立即向上訴人提出異議、申訴，或向法院提出定暫時狀態假處分之聲請，當可避免損害之擴大，並可將因遭刊登公報所受之損害控制在101年7月10日至同年7月30日止。乃穎哲公司捨此不為，明知自己嚴重遲誤履約期間，情節重大，構成刊登公報之重大事由，聽任1年刊登公報之期間經過，再向上訴人請求高額之國家賠償金額，實有違誠信原則，亦因穎哲公司怠於避免或減少本件損害之發生，構成與有過失。法院應依民法第217條規定免除本件之賠償金額，縱認不能免除，亦應認陸軍司令部僅須負擔365分之21（即101年7月10日至101年7月30日止）之責任，其餘365分之344之損害賠償責任須由穎哲公司自行承擔。
(十)穎哲公司自一審即多次在書狀中自承其於101年7月30日即知悉遭陸軍司令部刊登政府公報列為拒絕往來廠商，在行政訴訟程序中亦遭承審法官質問：既然已經知悉第十軍團101年6月4日通知函文，為何不依該函教示聲明異議？穎哲公司並主動將上開行政法院之判決列為不爭執事項。可見穎哲公司未於101年7月30日知悉遭刊登政府公報一事後，速提出異議或聲請定暫時狀態假處分以求救濟一節，於一審法院已顯著或為其職務上所已知，況一審法院就此一事實漏未行使闡明義務，讓當事人間得充分辯論，陸軍司令部於二審補充提出穎哲公司對於損害之擴大與有過失一節，符合民事訴訟法第447條第1項第4款但書之規定，於法無違等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實如下（見本院卷二第106頁）：
(一)穎哲公司承攬第十軍團指揮部「嘉義市『東川新村』及『篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬新建工程」工程合約（下稱系爭工程合約）。
(二)穎哲公司之公司登記資料、系爭工程契約書所載之公司地址、政府電子採購網（拒絕往來廠商名單）等資料，均顯示穎哲公司設立登記之營業所地址為「屏東縣屏東市○○里○○街○號」。
(三)陸軍司令部以被上訴人因系爭工程「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，有政府採購法第101條第1項第10款之刊登公報事由，而於101年7月10日將穎哲公司刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1年。
(四)穎哲公司自101年7月30日已知悉遭陸軍司令部刊登政府採購公報乙事。
(五)穎哲公司於103年5月30日向各上訴人提出國家賠償請求，經各上訴人於103年6月3日收受在案。
四、本院得心證之理由：
(一)查穎哲公司承攬第十軍團指揮部之系爭工程合約，嗣第十軍團指揮部以其施工逾期天數達244個日曆天，有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，於101年6月4日依瑞光路址通知穎哲公司將刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1年。嗣陸軍司令部以穎哲公司未提出異議，遂依政府採購法第102條第3項及第103條第1項第2款規定，於101年7月10日將其刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1年之事實，為兩造所不爭執，堪信真正。
(二)穎哲公司主張伊公司登記地址為萬安街址，且伊於履約過程未向第十軍團指揮部指定送達代收人，第十軍團指揮部所屬承辦人員洪○男就101年6月4日所為通知之原處分，應注意且能注意應向伊萬安街址為送達，竟疏未注意而逕向非營業所地址之瑞光路址處所為寄存送達，致伊未能收受通知並於法定期間及時提起救濟程序；而陸軍司令部亦疏未審查上開送達程序並未合法，即於101年7月10日將其刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1年，致伊就政府採購公共工程均不能承接，而受財產上所失利益之損害，及商譽、信用受損之非財產上之損害云云。上訴人則以系爭合約履約期間，穎哲公司有8次就履約之文件往返所出具予第十軍團指揮部之函文共達8次，均以「穎哲營造有限公司」為發文單位銜稱，地址欄均記載為瑞光路址，且第十軍團指揮部之承辦人洪○男據瑞光路址與穎哲公司書信聯繫，穎哲公司從未反映無法收受通知情事，或寄送該地址有所錯誤或應變更之意旨，第十軍團指揮部承辦人依與穎哲公司長久以來之通信習慣及信賴關係，而以上開工程履約文件地址為系爭行政處分之寄送，系爭行政處分事實上已發生送達效力，且承辦人洪○男應無不當或違失，陸軍司令部刊登公報亦無過失可言，且穎哲公司未證明受有財產上或非財產上之損害，自不能課以上訴人國家賠償責任等語置辯。
(三)經查，穎哲公司因不服陸軍司令部於101年7月10日將其刊登於政府公報一事，而提起訴願，遭決定不受理，遂於103年2月11日以第十軍團指揮部為被告提起行政訴訟（對陸軍司令部起訴部分，業於同年4月間撤回），經臺北高等行政法院於103年6月26日以103年度訴字第000號判決駁回穎哲公司之訴，理由略以：政府採購法關於有第101條第1項各款之情形而作成之書面不利處分，並無特別之生效及送達規定，則本件以書面作成之第十軍團指揮部101年6月4日通知穎哲公司將刊登政府採購公報1年之行政處分（即原處分），依行政程序法第110條第1項及第3條第1項規定，自以自送達穎哲公司起對其發生效力，而有無送達則悉依行政程序法關於送達之規定為據。再穎哲公司之代表人為張美莉、所在地即營業所為萬安街址，按行政程序法第69條第2項、第72條第2項、第73條第1項、第74條第1項第83條第1項規定，系爭原處分自應向穎哲公司之代表人張美莉為送達，送達處所則應為萬安街址。惟該原處分之通知函，於「受送達人機關姓名地址」欄記載「姓名：穎哲營造有限公司」「地址：屏東市○○路○段○○○號」，而其送達方法則記載係採取寄存送達之方式寄存於廣東路郵局以為送達，未依行政程序法第69條第2項之規定向穎哲公司代表人送達，亦未依同法第72條第2項之規定向穎哲公司之營業所行之，其送達於法已有未合，且本件亦非由穎哲公司代表人張美莉收受送達。又該瑞光路址並非上開行政程序法諸規定所稱之應受送達處所，則於不獲會晤原告代表人張美莉時，亦不得據此而作成寄存送達。另訴外人邱芳瑜非穎哲公司之代表人，本件亦看不出穎哲公司有依行政程序法第83條第1項之規定指定送達代收人並向第十軍團指揮部陳明之情事。綜上所述，原處分並未對穎哲公司合法送達，原處分所規制之內容對於穎哲公司尚不生效力，本院自無須就未生效力之行政處分之內容是否有違法事由加以論斷，從而，穎哲公司並無訴請確認原處分為違法之權利保護必要，原告之訴為無理由，應予駁回等語，該判決未據上訴業已確定，此有本院調閱之上開臺北高等行政法院卷宗可憑。則前開行政法院確定判決已認定系爭第十軍團指揮部101年6月4日依瑞光路址通知穎哲公司將刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1年之原處分並未合法送達，被上訴人主張該處分未合法送達，即屬有據。
(四)惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，是國家賠償法第2條第2項規定之損害賠償請求權，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件。穎哲公司雖主張第十軍團指揮部101年6月4日之原處分並未合法送達，致伊未能收受通知並於法定期間及時提起救濟程序。陸軍司令部所屬承辦人員亦未注意審查系爭行政處分是否合法，即基於未生效力之系爭行政處分，而於101年7月10日將伊刊登政府採購公報上列為拒絕往來廠商1年，致伊就政府採購公共工程均不能承接，而受財產上所失利益之損害，及非財產上之損害云云。惟上訴人否認穎哲公司受有前揭損害，茲就穎哲公司主張受有損害，有無理由，審究如下：
⒈財產上損害部分：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條固定有明文。又消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性。穎哲公司雖主張伊遭刊登公報，致伊停權之一年期間就政府採購公共工程均不能承接，參照伊自100年3月22日起至101年4月25日止得標公共工程11件之決標金額19,310,000元，並以財政部102年度營利事業各業所得額、同業利潤標準及擴大書審純益率表中，關於代號4290-11淤泥疏濬工程之同業利潤標準毛利率21%計算，受有所失利益4,055,100元（計算式：19,310,000元×21%＝4,055,100元）之財產上損害。惟上訴人否認穎哲公司停權期間內受有上開所失利益之損害，穎哲公司自應負舉證之責。查穎哲公司主張之所失利益係由得標承攬公共工程契約而來，惟該公司遭公告停權期間固無法參與政府公共工程之投標，然尚難以單純公告停權遽認其客觀上受有損害。且穎哲公司就停權期間市場上是否有伊符合資格可參與投標之公共工程標案，並未舉證證明，且縱有該公司符合資格可參與投標之標案，該公司是否參與及是否果能得標，均可能因價格或經驗等諸多干擾因素，在開標前均屬不確定事項，且伊可能得標之工程數量或工程金額，亦均屬未定，自不能認屬依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，而有可得預期之利益。此外穎哲公司亦未證明已有預立特定計劃投標、或已因特定公共工程簽訂合約、購入原料之情形，則其所為主張僅係取得利益之希望或可能，並不具有客觀之確定性。至穎哲公司提出之100年3月22日起至101年4月25日止得標公共工程承攬紀錄，並無法證明伊於停權期間內亦將有可獲得該等預期利益，是穎哲公司僅據前揭承攬歷史紀錄再依同業利潤標準主張受有所失利益，即不可採。至於民事訴訟法第222條第2項固規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」然該規定於本件須於穎哲公司已證明確受有所失利益，僅不能證明其數額或證明顯有重大困難者，始有適用。然穎哲公司並未證明其果將受有所失利益之損害，自無上開規定之適用。是穎哲公司主張受有所失利益4,055,100元之財產上損害，即不可採。
⒉財產上損害部分：
穎哲公司主張因伊遭刊登公報，致伊之商譽、信用受損，而受有1,737,900元之非財產上損害，上訴人亦應負國家賠償責任云云。惟按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地，最高法院62年台上字第2806號判例要旨可參。查穎哲公司既為法人，揆諸前揭判例見解，自不得依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金。則穎哲公司主張受有前揭非財產上損害，請求賠償，亦屬無據，而不得准許。
(五)綜上所述，穎哲公司主張因遭刊登公報而受有財產上損害及非財產上損害，既不可採，對上訴人自不生國家賠償請求權。從而，穎哲公司本於國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、民法第195條第1項規定，就原審備位之訴（原審先位之訴已敗訴確定）於本院再排列順序後而先位聲明對陸軍司令部，備位聲明對第十軍團指揮部，請求給付穎哲公司5,793,000元本息，即均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，均併予駁回。原審判令上訴人各給付被上訴人1,432,000元本息部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。另原審就穎哲公司超過1432,000元本息請求部分為該公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本件判決結論均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月15日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官胡美娟中華民國105年3月15日