臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第219號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院105年上訴字第219號刑事判決

裁判日期：民國105年03月15日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第219號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告宣博維（原姓名宣柏偉）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第753號中華民國104年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、宣柏偉（現已更名為甲○○）與少年簡○余（為14歲以上，未滿18歲之少年，涉案部分業經臺灣臺中地方法院少年法庭以103年度少護字第554號、103年度虞護字第219號裁定諭知保護管束在案）均明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製藥劑外，其餘白色結晶愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟共同（轉讓予少年廖○萱、少年李○萱部分）或與 王榮 （涉嫌共同轉讓愷他命部分，業經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第884號判決判處有期徒刑3月在案）三人共同（轉讓予少年鐘○揚部分）基於轉讓偽藥及非注射製劑之第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國103年5月21日晚間11時許，由少年簡○余以電話邀約少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚（其等涉案部分均經臺灣臺中地方法院少年法庭以103年度 虞調 字第175、282、295號案件裁定在案）及王榮（其涉嫌轉讓愷他命與少年鐘○揚部分，業經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第884號判決判處有期徒刑3月在案），前往臺中市○○區○○街○號「星朝汽車旅館」，欲共同施用愷他命作樂，俟進入該旅館房間後，即由宣柏偉、少年簡○余二人，將少年簡○余出資、由宣柏偉與少年簡○余共同前往購買 之愷 他命取出並磨成粉末，捲成香菸狀（俗稱K菸），除供自己施用外，將其餘之愷他命粉末無償提供轉讓予在場之少年廖○萱、少年李○萱及少年鐘○揚（少年鐘○揚部分係由王榮 將愷 他命帶至房間內所交付轉讓）等人施用。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、證人少年簡○余於警詢之證述無證據能力按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查證人簡○余於警詢之陳述為審判外之陳述，本案被告宣柏偉於原審復爭執證人簡○余警詢陳述之證據能力（見原審卷第34頁背面），本院審酌證人簡○余已於原審審理時到庭證述，該等證詞具證據能力，適合為本案待證事實之證明，且證人簡○余於警詢所述，雖審判中不符，惟並無最高法院所定「可信性」、「必要性」之要件，爰不以之為本案犯罪事實認定之依據。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括同法第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司103年7月24日報告編號KH/2014/00000000號、KH/2014/00000000號、KH/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報告各1份（見中市警少字第0000000000號警卷第15、18頁；103年度偵字第24068號偵卷第101頁），係臺中市政府警察局少年警察隊採集毛髮後，依上開程序規定送由臺灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，該公司出具之濫用藥物檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該等鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告就以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證據及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議（見原審卷第34頁背面、第93頁至第95頁背面、本院卷第24頁、本院105年3月1日審判筆錄），本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
四、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見原審卷第34頁背面、第93頁至第95頁背面、本院卷第24頁、本院105年3月1日審判筆錄），堪認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告 宣柏偉固 自承其與少年簡○余、少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚及王榮，於103年5月21日晚間11時許，均在臺中市○○區○○街○號「星朝汽車旅館」內，且於前往上開汽車旅館前，其有與少年簡○余共同至國道四號往后豐大橋之某橋下，向某不知名之男子購買愷他命，購買完愷他命後至「星朝汽車旅館」時，其與少年簡○余均有將愷他命放在K盤及桌上磨成粉末，並將施用完的愷他命放置在桌上等之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行。其於原審及本院辯稱：少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚及王榮並非伊所邀約，是少年簡○余電話聯絡他們到場的，而且上開購買愷他命的錢是少年簡○余出的，至於到了「星朝汽車旅館」，伊並沒有叫在場之人施用愷他命，是他們自己看到桌上有愷他命就自己捲入香菸中施用等語。
二、經查：㈠證人少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚於103年5月21日
晚間11時許，於「星朝汽車旅館」內，均有施用第三級毒品愷他命之情，除據證人少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚於警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時自承在卷外（見警卷第7頁背面、第10頁背面至第11頁；偵卷第6頁背面、第63頁背面、第64頁背面、第67頁、第68頁背面、第89頁），核與證人即少年簡○余於警詢、臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時證稱： 伊與 宣柏偉各自將愷他命磨成粉，各自再將愷他命粉末放在桌上，廖○萱、李○萱她們再摻入香菸的菸草內拿來施用等語，及證人王榮於警詢中所證述：簡○余、宣柏偉、廖○萱、李○萱、鐘○揚等5人都有在房間內吸食K菸，與證人少年廖○萱於原審審理時結證稱：伊、少年李○萱、少年鐘○揚在星朝汽車旅館內均有施用愷他命等語相符（見偵卷第73頁、第74頁背面至第75頁、第77頁、第104頁背面；原審卷第80頁及其背面），且少年廖○萱於103年5月20日下午2時40分、少年鐘○揚於103年6月20日下
午2時30分經警採集毛髮鑑驗之結果，均顯示：反應受測者於3個月內，曾經使用過K他命毒品等語，有臺中市政府警察局少年警察隊勘查採證同意書、委託鑑驗毛髮與真實姓名對照表各2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司103年7月24日報告編號KH/2014/00000000號、103年7月24日報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第13至15頁；偵卷第99至101頁）。雖少年李○萱於103年6月13日下午2時40分經警採集毛髮檢驗之結果呈陰性反應，此有臺中市政府警察局少年警察隊勘查採證同意書、委託鑑驗毛髮與真實姓名對照表各1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司103年7月24日報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可參（見警卷第16至18頁），惟按毛囊（包括頭髮）檢驗固對於長期性之用藥程度及用藥模式，能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足；惟用藥量及毛髮中檢出量之相關性，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素影響，故檢驗結果判讀時，均需加以考量；且若毛髮未檢出特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示未曾施用該特定藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年2月8日管檢字第102957號函文可考，是少年李○萱既已自白其於上揭時、地施用愷他命之事實，並與證人簡○余及王榮之上開證述情節相符，自難僅因上開毛髮檢驗之結果為陰性，即認少年李○萱並無施用愷他命之事實，先此說明。㈡證人即少年廖○萱於警詢時證稱： 上開愷 他命毒品是從伊友
人簡○余車上帶去汽車旅館的，當天伊與朋友李○萱同坐簡○余的車，伊前男友宣柏偉及鐘○揚坐另一部車，伊一上簡○余的車就看到有K盤（裝有愷他命的盤子），下車到汽車旅館後，是看到宣柏偉拿著K盤進來房間，之後簡○余及宣柏偉就叫伊與李○萱自己做K菸施用等語（警卷第7頁背面）。其於偵訊時證稱：伊等本來在888號房的寢室，宣柏偉他們在888號房的客廳，伊等去客廳後就發現他們手上已經有K他命，他們把K他命放在桌上，伊自己就從桌上拿來用等語（見偵卷第6頁背面）。其於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理時則陳稱： 伊施 用的愷他命是簡○余、宣柏偉他們拿出來的等語（見偵卷第63頁背面、第64頁背面）。其於原審審理時則結證稱：伊於103年5月21日晚上與友人鐘○揚、李○萱等三人一同在鐘○揚之住處，伊忘記是伊還是鐘○揚接到電話，也忘記是誰打的，邀約伊等前往汽車旅館弄愷他命，後來是宣柏偉及簡○余開二台車來接伊等，宣柏偉載伊與鐘○揚，簡○余載李○萱，宣柏偉這台車先進去汽車旅館，過了約20分鐘簡○余的車就到了，宣柏偉就出去停車場那邊跟簡○余一起進來，進來的時候宣柏偉手上拿著愷他命及盤子，簡○余則拿麥當勞的袋子，他們就將愷他命碾碎，伊就拿自己的菸放入愷他命施用，伊與李○萱、鐘○揚均有施用，王榮是本來就在簡○余車上等語（見原審卷第76至80頁背面、第82頁及其背面、第83頁背面），而後又改稱：
當時警詢中所為之陳述記憶比較清楚，伊在警詢中所述伊與朋友李○萱同坐簡○余的車，伊前男友宣柏偉及鐘○揚坐另一部車，伊一上簡○余的車就看到有K盤，是宣柏偉拿K盤與簡○余一同進來房間，宣柏偉把盤子拿過來的時候就有愷他命了，之後簡○余及宣柏偉就叫伊與李○萱自己做K菸施用等語屬實（見原審卷第84頁及其背面、第85頁），又再改稱：伊記得到達汽車旅館時當時就已經買愷他命了，是簡○余及宣柏偉他們將愷他命磨成粉放在桌上，然後伊等自己拿來施用，當時他們打電話來邀約時沒有說要去拉K，但是伊上車有看到K盤就知道要去拉K了，所以伊等到汽車旅館後就自己拿來施用，沒有人授意伊等這麼做，也不知道桌上的愷他命是何人去購買的等語（見原審卷第86至87頁背面）。㈢證人即少年李○萱於警詢中則先是證稱：於5月21日晚上，
伊友人廖○萱找伊出去後，就跟其他朋友簡○余、宣柏偉、鐘○揚及王榮等人一起去「星朝汽車旅館」，簡○余及宣柏偉都有將毒品愷他命磨成粉末後放在桌上，叫伊與廖○萱吸食等語（見警卷第10頁背面至第11頁）。於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理時則陳稱：伊施用的愷他命是簡○余及宣柏偉他們拿出來的等語（見偵卷第67頁、第68頁背面至第69頁）。其於原審審理時結證稱：當天伊與廖○萱在一起，是廖○萱接到電話後，約伊一同至星朝汽車旅館，她說他們有愷他命，要一起去拉K，伊就答應了，與廖○萱、鐘○揚一起坐同一台車到星朝汽車旅館的，是別人開的車，但是是誰開的伊忘記了，簡○余及宣柏偉也是一起去的，當天有兩台車一起去，王榮也有去，一群人一起進去，到了汽車旅館後，就一起開電視來看，後來男生就是開車的人有出去買麥當勞，回來就提著袋子進來，等到吃完麥當勞之後才拉K，伊忘記是何人開始施用，看到愷他命時已經磨成粉放在桌上，中間過程伊沒有看到，伊對於在警詢中說簡○余及宣柏偉都有將愷他命磨成粉末放在桌上，叫伊與廖○萱施用等語並無意見，因為警詢中之記憶應該比較清楚，所以警詢所言比較實在等語（見原審卷第58頁背面至65頁背面）。
㈣證人即少年鐘○揚於103年7月28日警詢中證稱：伊不清楚愷
他命的來源是誰提供的，伊只有看到宣柏偉、簡○余及 王龍 （應為王榮之誤）將毒品愷他命磨成粉末，宣柏偉再製作K菸給廖○萱吸食，之後伊就進入另一個房間，其他的情形伊就不清楚等語（見核交卷第7頁）。其於104年5月8日警詢時則證稱：伊在103年5月21日晚間11時左右，在「星朝汽車旅館」888號房內有吸食K菸，伊是在房間內施用，宣柏偉、簡○余、廖○萱、李○萱及王龍（應為王榮之誤）等其他人都在外面客廳吸K菸，「王龍」就進來房間直接拿給伊4支K菸，伊就順手拿來點燃吸食，伊不知道上開愷他命是如何取得；當時伊等共開兩台車，伊由宣柏偉載去的，「王龍」也開一台等語（見偵卷第89至91頁）。於103年10月23日偵訊時則證稱：當天伊與廖○萱在吃麥當勞，在麥當勞剛好遇到宣柏偉及他朋友，伊問他們要去哪裡，伊就跟著他們到汽車旅館，伊沒有看到愷他命從何人身上拿出來，當時沒有人提議要施用愷他命，伊與廖○萱本來在888號房寢室內，宣柏偉他們在888號房客廳，伊等去客廳就發現他們在施用，伊施用的愷他命是王榮給伊的，伊在警詢中說有看到宣柏偉、簡○余及王榮將毒品愷他命磨成粉末，宣柏偉再製作K菸給廖○萱吸食等語是實在的等語（見偵卷第6頁背面至第7頁）。
其於原審審理時則結證稱：伊當天與廖○萱在伊家，伊忘記何人接到電話，然後有一台車來接伊等，伊是後來在汽車旅館看到李○萱，然後伊進去房間裡面洗澡，客廳裡面有宣柏偉、簡○余、廖○萱、李○萱及王榮，洗完澡之後看到客廳桌上有K盤，K盤上面有粉末，伊就知道他們五人有拉K，但是伊沒有看到他們施用的情形，伊後來又回房間，是王榮拿捲好愷他命的香菸進來，不只1支，所以伊在洗完澡之後就獨自一人在房間施用完畢，所以後來外面的情形伊不清楚，伊在警詢中說伊有看到宣柏偉、簡○余及王榮將毒品愷他命磨成粉末，宣柏偉再製作K菸給廖○萱吸食，之後伊就進入另一個房間等語實在，伊確實有看到宣柏偉將粉末磨好，放到香菸裡面，拿菸給廖○萱施用等語（見原審卷第88頁至第92頁背面）。
㈤證人王榮於警詢時證稱：伊於103年5月21日晚間11時許，有
過去「星朝汽車旅館」，是去找簡○余，當時他們5人在888號房內吃麥當勞，當時宣柏偉、簡○余、廖○萱、李○萱及鐘○揚均有施用愷他命，伊亦有拿起放在桌上的K菸點燃吸食，但是伊不知道桌上的K菸是何人放的等語（見偵卷第104至106頁）。其於偵訊時則供稱：伊只認識宣柏偉、簡○余，伊當天晚上有去「星朝汽車旅館」，伊當天是自己開車過去，總共有2台車過去汽車旅館，到時其他人都已經到了，伊不知道是何人將愷他命放在桌上，因為伊當時在玩手機，伊就自己拿桌上的愷他命出來施用等語（見原審卷第21至22頁）。
㈥證人即少年簡○余於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理
時均陳稱：伊於103年5月21日下午11時，在「星朝汽車旅館」吸食愷他命，在場還有宣柏偉、廖○萱、李○萱及鐘○揚，伊所吸食的愷他命是由綽號「 阿陳 」之人所提供，伊只有放在桌上，廖○萱、李○萱他們就拿去吸食等語（偵卷第73頁背面、第74頁背面至第75頁）。其於原審審理時則具結證稱：伊於103年5月21日下午約6、7點，伊開車去載宣柏偉，伊出資，一同到國道四號后豐大橋某橋下，向綽號「 小陳 」之人購買愷他命，但是當時宣柏偉在車上，當天之前一、二天伊也有與宣柏偉共同前往上址去購買愷他命，然後伊與宣柏偉就前往汽車旅館，伊等二人知道要去那裡要吸食愷他命，後來晚間8、9點到達星朝汽車旅館後，又決定邀廖○萱、李○萱及鐘○揚等人來聊天，然後伊打電話給鐘○揚，問他們要不要過來，他們說好，伊等就去買麥當勞，並將愷他命放進麥當勞的袋子，後來回來之後是伊與宣柏偉先吸食，就是將愷他命磨碎之後加入菸裡，施用完之後還有剩餘的愷他命放在桌上，廖○萱、李○萱、鐘○揚及王榮就自行將桌上的愷他命拿去自己施用，伊於警詢中說是宣柏偉提供的，是因為害怕刑責，所以想要把責任推掉等語（見原審卷第48至55頁）。
㈦綜合上述證人之證詞，其等就⑴103年5月21日晚間11時係何
人接獲何人電話邀約前往星朝汽車旅館，究係廖○萱或鐘○揚接到簡○余或宣柏偉之邀約電話？⑵係宣柏偉或簡○余開車？是否宣柏偉及簡○余共同駕駛一台車、王榮另駕一台車，或宣柏偉、簡○余分別駕駛二台車搭載廖○萱、李○萱、鐘○揚前往星朝汽車旅館？⑶宣柏偉及簡○余二人何時共同開車外出購買麥當勞（於其等六人進入汽車旅館後再行外出，或於進入汽車旅館前即已購買）？⑷到達星朝汽車旅館88
8號房後，宣柏偉及簡○余是否表示要廖○萱、李○萱施用桌上之愷他命？或廖○萱、李○萱係自行取用桌上之愷他命捲菸施用？或宣柏偉製作K菸予廖○萱施用等情均有前後證述不一致且互核不相符之情形。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，亦有最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照。揆諸前揭說明，上揭證人之歷次證述對於前開情節雖有反覆不一且互核不符之情形，然對於下列情節之陳述則無二致，其證詞自非不得採信，而堪以認定：
⒈宣柏偉及少年簡○余於103年5月21日晚間11時許邀約其餘人
等前往「星朝汽車旅館」前，二人即已相約碰面，係由少年簡○余駕駛宣柏偉所承租之自小客車，前往搭載宣柏偉，二人即共同前往國道四號后豐大橋下購買愷他命外，再由少年簡○余撥打電話邀約廖○萱、鐘○揚等人，並與宣柏偉共同駕車前往搭載廖○萱、鐘○揚及李○萱前往汽車旅館。
上述情節，除據被告宣柏偉於原審審理時供稱：103年5月21日是少年簡○余約伊，他開一台白色三菱的車來載伊，剛開始伊等二人開車到處晃，伊上車後就發現車上有K盤，裡面有磨好的愷他命還有一小包剩一點點，伊跟簡○余都有打開來抽，後來伊還有跟簡○余有去后豐橋下，由簡○余出資購買愷他命，到車上伊才知道簡○余買的是愷他命，不過這包後來購買的愷他命是簡○余去伊住處載伊後即前往購買，還是後來出來買麥當勞的時候購買，伊忘記了；到了當天晚上11時、12時許，簡○余打電話給鐘○揚邀約其等出門，後來伊與簡○余到鐘○揚之住處，搭載廖○萱、鐘○揚及李○萱三名女孩子，先到星朝汽車旅館，後來伊與簡○余才出來買麥當勞，然後伊與簡○余將購得之愷他命放入麥當勞袋子內，帶進「星朝汽車旅館」內等語（見原審卷第95頁背面至第
100頁背面）；核與證人即少年簡○余於原審審理時結證稱：伊於103年5月21日晚上先去宣柏偉家載他，然後就與宣柏偉一同至豐洲路與國道四號之交接處，由伊出資向「小陳」購買愷他命約3公克，當時宣柏偉在車上，伊自行下車與「小陳」交易，所以剛開始買的時候他不知道，伊在前1、2天也曾經與宣柏偉在國道四號靠近豐原交流道方向購買愷他命，然後到了晚上8、9時許，伊與宣柏偉先到「星朝汽車旅館」內，伊等二人就知道要去吸食愷他命，後來伊才有找朋友鐘○揚、廖○萱等人來，當時廖○萱在鐘○揚那裡，她們一起，伊不認識李○萱，後來伊等就有去買麥當勞，把愷他命丟到麥當勞袋子裡面，帶進星朝汽車旅館等語（見原審卷第48至53頁），及證人廖○萱、鐘○揚及李○萱於警詢及原審審理時證稱：當時是宣柏偉及簡○余等人開兩台車來載伊等三人等語均相符合（見警卷第7頁背面、第10頁背面；偵卷第6頁背面；原審卷第77頁及其背面、第82頁及其背面、第83頁背面至第84頁），堪以認定。
⒉少年廖○萱等人於接獲少年簡○余等人之電話後、前往「星
朝汽車旅館」前，即已知悉少年簡○余及宣柏偉二人邀約前往汽車旅館之目的之係為吸食愷他命。
上揭情節，業據證人廖○萱於原審審理時結證稱：「（問：妳們前往汽車旅館的原因為何？）就是為了弄愷他命」、「（問：你說弄愷他命是吸食愷他命？）是」、「（問：接到那通電話後，不管是妳接到還是鐘○揚接到，妳是否就知道那邊就有愷他命可以用了？）是」等語（見原審卷第76頁背面至第77頁）；核與證人李○萱於原審審理時具結證稱：好像是廖○萱接到電話之後，就約伊一起去「星朝汽車旅館」，她沒有講什麼人，就跟伊說要去用K他命等語相符（見原審卷第60頁背面至第61頁、第63頁及其背面）。雖證人廖○萱於原審審理時曾證稱：當時電話裡面沒有說要拉K，是因為伊上車的時候看到K盤，所以才知道要去施用愷他命等語（見原審卷第86頁第87頁），惟證人廖○萱於原審審理時證稱：那一陣子伊與鐘○揚、李○萱、簡○余及宣柏偉等人就只是會在網路上面聊天，很少出來，不知道誰會吸食K菸，而且103年4至6月間就只有本案這一次相約出來拉K，之後也很少聯絡等語（見原審卷第83頁），且依證人簡○余於原審審理時之證述，其於103年5月21日搭載宣柏偉後，於前往汽車旅館前的幾小時（即當日晚間6、7時），其與宣柏偉係先行前往國道四號與豐洲路之交接處購買愷他命，再於晚間8、9時許與宣柏偉前往「星朝汽車旅館」，當時其與宣柏偉到汽車旅館時就已經知道其等二人要吸食愷他命，到了約晚間11時許，再約廖○萱、鐘○揚等人一起過來汽車旅館，王榮是自己打電話來，伊跟他說伊在星朝，他就自己過來，伊有聽過人家說廖○萱、鐘○揚及王榮三個都會吸食愷他命等語（見原審卷第51至53頁、第55頁背面）。既證人簡○余知悉其所邀約之廖○萱、鐘○揚及王榮均會吸食愷他命，且其與宣柏偉於前往「星朝汽車旅館」前，二人即已共同前往購買愷他命，隨後即前往「星朝汽車旅館」，亦知悉其與宣柏偉二人至旅館是要吸食愷他命，爾後再於同日晚間11時邀約廖○萱、鐘○揚及王榮等人前來，足見證人簡○余及宣柏偉邀約友人廖○萱、鐘○揚及王榮前往「星朝汽車旅館」之目的應為吸食愷他命，而非單純聊天及吃宵夜，否則何需於前往汽車旅館之前，還有再行購買愷他命之理？又如僅單純聊天吃宵夜，則大可於麥當勞餐廳內聊天，又何需以一小時數百元之代價承租汽車旅館套房，再將麥當勞外帶，且於其等六人進入汽車旅館時，隨即又將愷他命毒品置於麥當勞袋子內而同時攜入汽車旅館內？況依證人廖○萱之證述，本件係其等與簡○余、宣柏偉等人共同施用愷他命之第一次，亦為唯一一次，本次前往「星朝汽車旅館」之前亦不知悉簡○余及宣柏偉是否會施用愷他命，倘上開證述為真，則其縱使於宣柏偉之車上看見施用愷他命之K盤，依常情推論，應僅懷疑宣柏偉有於該車上施用愷他命，尚難依此推論簡○余及宣柏偉等人邀約其等前往汽車旅館內即欲提供其等愷他命施用；又如簡○余及宣柏偉等人前往「星朝汽車旅館」之前，並未確實告知廖○萱、鐘○揚等人前往汽車旅館之目的係為邀約其等前往施用愷他命，或授意其等得取用置放於汽車旅館桌上之愷他命，則廖○萱、鐘○揚、李○萱等人又怎可能未經簡○余及宣柏偉之同意，而自行取用上開愷他命捲入香菸內吸食？益見證人廖○萱、李○萱於原審審理時證稱：伊等於接到邀約電話時即已知悉前往「星朝汽車旅館」之目的係要施用愷他命等語應屬真實。
⒊少年廖○萱、鐘○揚及李○萱等人於「星朝汽車旅館」內所
施用之愷他命，係少年簡○余及宣柏偉下車後所共同攜至汽車旅館內，且係由簡○余及宣柏偉二人先行將上開愷他命磨成粉末後置於汽車旅館客廳之桌上。
上揭事實，業據被告宣柏偉於原審審理時供稱：到「星朝汽車旅館」的時候是兩台車，伊與少年簡○余一台車，搭載少年廖○萱、鐘○揚及李○萱等三人，王榮自己一台車，下車的時候，伊就有把K盤及其上的一 包愷 他命帶下車，其餘的愷他命是伊放到麥當勞袋子內由簡○余拿下車的，到了汽車旅館888號房內之客廳沙發區，是伊將愷他命從麥當勞袋子拿出來，伊用K盤、簡○余用旅館內梳妝台上的盤子將愷他命磨成粉等語（見原審卷第97頁至第98頁、第99頁背面、第100頁背面至第101頁），核與⑴證人廖○萱迭次於警詢中證稱：伊看到宣柏偉拿著K盤進來房間等語（見警卷第7頁背面），於偵訊中證稱：伊進客廳後就看到宣柏偉他們手上有K他命等語（見偵卷第6頁背面），於原審審理時證稱：宣柏偉與簡○余一同進來房間，進來的時候宣柏偉手上拿著愷他命及盤子，而且是簡○余及宣柏偉二人他們將愷他命磨成粉放在桌上等語（見原審卷第78頁背面至第79頁背面、第85頁至第86頁）；⑵證人李○萱於警詢中證稱：簡○余及宣柏偉都有將愷他命磨成粉末後放在桌上等語（見警卷第10頁背面至第11頁），於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理時陳稱：伊施用的愷他命是簡○余及宣柏偉他們拿出來的等語（見偵卷第67頁、第68頁背面至第69頁）；⑶證人鐘○揚於警詢中證稱：伊看到宣柏偉、簡○余及王榮將愷他命磨成粉末等語（見核交卷第7頁）；證人簡○余於原審審理時結證稱：伊去買麥當勞後，將愷他命放進麥當勞的袋子，後來回到汽車旅館後是伊與宣柏偉先吸食，就是將愷他命磨碎之後加入菸裡，施用完就將剩餘的愷他命放在桌上等語相符（見原審卷第51頁背面、第54頁及其背面），堪以認定。
㈧至證人簡○余雖曾於原審審理時證稱：伊雖然與宣柏偉在10
3年5月21日下午6、7時許有共同前往購買愷他命，但是剛開始去的時候，宣柏偉不知道伊購買的是愷他命，是到汽車旅館拿出來的時候他才知道等語（見原審卷第53頁背面），惟被告宣柏偉先於原審準備程序時供稱：伊與簡○余去購買愷他命時，剛開始不知道其購買的是愷他命毒品，是簡○余買完上車的時候才看到原來其所購買的是愷他命等語（見原審卷第35頁背面），於原審審理時復供陳：當時簡○余開車來載伊，伊一上簡○余的車就發現有K盤，K盤上有愷他命，伊與簡○余就有拿來吸食，第一次進汽車旅館時就有帶K盤進去，後來出來的時候有再將K盤帶出來，買了麥當勞後，伊又將K盤含愷他命放到麥當勞袋子裡面等語（見原審卷第98頁背面至第100頁背面），足見被告於與簡○余、廖○萱、鐘○揚、李○萱進入汽車旅館前，即已知悉簡○余與其共同前往購買的係愷他命，證人簡○余上開證述，尚難作為對於被告有利之認定。
㈨到達星朝汽車旅館888號房後，宣柏偉及簡○余是否表示要
廖○萱、李○萱施用桌上之愷他命？或廖○萱、李○萱係自行取用桌上之愷他命捲菸施用？或宣柏偉製作K菸予廖○萱施用之情，雖證人廖○萱於警詢、偵訊及原審審理時所證述之情節前後不一（被告叫廖○萱、李○萱自己製作K菸施用；或被告將愷他命磨成粉末放在桌上，係廖○萱、李○萱自行製作K菸施用），亦與證人鐘○揚所證稱被告宣柏偉有將愷他命磨成粉末製作K菸交給廖○萱之情節不相符合，已如前述，被告亦辯稱：伊並未要廖○萱、李○萱施用桌上之愷他命，是她們自行取用放在桌上磨好的愷他命製作K菸施用等語。惟查，證人即少年廖○萱於警詢中證稱：當時宣柏偉有拿K盤進來房間，之後宣柏偉及簡○余就叫伊與、李○萱自己做K菸施用等語（見警卷第7頁）；及在原審審理時亦證稱：是宣柏偉拿K盤與簡○余一同進來房間，宣柏偉把盤子拿過來的時候就有愷他命了，伊在警詢中說宣柏偉及簡○余叫伊與李○萱製作K菸施用屬實等語（見原審卷第84頁正反面至第85頁），核與證人即少年李○萱於警詢中及原審審理時證述：宣柏偉及簡○余都有將毒品愷他命磨成粉末放在桌上，叫伊與廖○萱施用，伊警詢中之證述記憶較為清楚，應較屬實等語較為相符（見警卷第10頁背面至第11頁；原審卷第65頁背面）；況證人廖○萱於原審審理時復證稱：伊與宣柏偉、鐘○揚、李○萱比較熟，伊與宣柏偉之前有交往過，但是在103年5月間就已經分手一陣子了，103年4至6月間那一陣子很少出來，都只有在網路上面聊天，就只有本案這一次相約出來拉K，之後也很少聯絡，不知道何人有在拉K等語（見原審卷第82頁背面、第83頁），是由被告、簡○余與證人廖○萱、李○萱、鐘○揚等人之關係，廖○萱與購毒之出資者簡○余並不熟識，與被告較為熟識，且本次於103年5月21日在「星朝汽車旅館」是相約出來拉K的第一次也是唯一一次，足見廖○萱、李○萱、鐘○揚等人於本次施用愷他命之前，難認其等即有可自由取用在場愷他命之默契，自應經過邀約者即簡○余及被告之同意，始取用置於桌上磨成粉狀之愷他命製作K菸施用，較為符合常情。
㈩從而，既被告宣柏偉及少年簡○余於103年5月21日晚間11時
許邀約其餘人等前往「星朝汽車旅館」前，二人早已相約碰面，係由少年簡○余駕駛宣柏偉所承租之自小客車，前往搭載宣柏偉，二人即共同前往國道四號后豐大橋下購買愷他命，宣柏偉亦知悉其與簡○余共同前往購買之物為愷他命，再由少年簡○余撥打電話邀約廖○萱、鐘○揚等人，目的顯為邀約其等共同吸食愷他命，並與被告宣柏偉共同駕車前往搭載廖○萱、鐘○揚及李○萱前往汽車旅館，至汽車旅館後，再由少年簡○余及被告宣柏偉下車將前揭共同購買之愷他命攜至汽車旅館內，二人隨即將上開愷他命磨成粉末後置於汽車旅館客廳之桌上，供一同前往「星朝汽車旅館」之等人施用，足見被告宣柏偉與少年簡○余就上開轉讓愷他命之犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔至明。被告業已參與上開購買毒品、共同前往搭載廖○萱、鐘○揚等人、共同持愷他命進入汽車旅館及將愷他命磨成粉末後置於客廳桌上供人施用之行為，自難僅以上開購買愷他命之價金並非伊所出資，係由簡○余所出，且邀約之電話亦為簡○余所撥打等語卸其罪責。本件事證明確，被告上開轉讓偽藥愷他命之犯行自堪認定。
叁、論罪科刑：
一、按愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、轉讓。又愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者」。又藥事法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。而愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告宣柏偉所轉讓之愷他命係放入香菸內吸食使用，故為白色晶體，顯非注射針劑，且上開愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥，自可認定。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知 悉愷 他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依本件被告行為時藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至2分之1特別規定，依該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告轉讓予廖○萱、李○萱及鐘○揚愷他命之數量，係供其等三人該次製作K菸施用之數量，已如前述，卷內復查無積極證據足資認定被告轉讓予證人廖○萱、李○萱及鐘○揚施用之愷他命，已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之轉讓第三級毒品淨重20公克以上，依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第三級毒品愷他命之純質淨重，應未達上開規定加重刑罰之數量標準，且被告宣柏偉於本件共同轉讓愷他命予廖○萱、李○萱及鐘○揚時，其尚未滿20歲，亦無適用毒品危害防制條例第9條之加重之餘地，因藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項規定處斷。
二、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告宣柏偉行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年00月0日生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定，亦先敘明。
三、是核被告宣柏偉上開所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告轉讓之第三級毒品愷他命數量，無證據業已逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
四、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院92年度台上字第3724號判決、99年度台上字第1323號判決意旨參照）。本件由被告宣柏偉與簡○余共同前往購買愷他命，由被告宣柏偉及簡○余將上開購得之愷他命攜至「星朝汽車旅館」，並將前 揭愷 他命磨成粉末後置於汽車旅館客廳之桌上，供一同前往「星朝汽車旅館」之廖○萱、李○萱施用；再由王榮將上開其等磨成粉末之愷他命製成K菸後，由王榮將K菸交付予證人鐘○揚；則被告、簡○余間就轉讓愷他命給證人廖○萱、李○萱之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；而被告、簡○余及王榮間，就轉讓愷他命予鐘○揚之犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
五、又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，足以破壞國家防杜偽藥危害國民身心健康之禁令及刑事政策，係屬侵害國家法益，故被告雖以一轉讓行為，同時、同地轉讓偽藥愷他命予廖○萱、李○萱及鐘○揚施用，仍僅成立單純一罪。
六、公訴人雖僅就被告轉讓愷他命予廖○萱、李○萱之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告宣柏偉、簡○余及王榮共同轉讓愷他命予證人鐘○揚部分，雖未據檢察官起訴，然與前揭論罪科刑之共同轉讓愷他命予證人廖○萱、李○萱部分，有單純一罪之實質上一罪之關係，已如前述，本院自應就屬於事實上一罪之轉讓愷他命予證人鐘○揚部分一併加以審判。
七、原審對被告宣柏偉所犯轉讓偽藥罪，認事證明確，而予論罪科刑，本非無見。惟查：本件被告前揭行為後，藥事法第83條第1項之規定業經修正，已如前所論述，原審疏未就該部分論述新舊法規定而予適用，即有未洽；且原審判決於判決
主文諭知：「宣柏偉共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓『禁』藥罪，處有期徒刑肆月」等語，與判決事實、理由之論述均不相符，亦有未合。被告宣柏偉上訴猶執前詞否認有轉讓偽藥犯行云云，其所持辯解不足採信，已詳如前所論述，是其上訴雖無理由。然檢察官以原審判決未比較前揭藥事法第83條第1項新舊規定之內容以正確適用法條為由提起上訴，即為有理由；且原審判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於犯本案之前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第19頁），其明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟未慮及證人廖○萱、李○萱及鐘○揚於受讓之時均未滿15歲，仍與共犯簡○余共同邀約其等前往汽車旅館一同施用愷他命，並隨意轉讓愷他命供其等施用，直接戕害其等身心健康，間接危害社會治安，實值非難，且被告犯後僅承認部分事實，暨斟酌被告於行為時年僅18歲，尚未成年，係因年輕識淺，一時耽於歡愉之犯罪動機，其轉讓偽藥數量非鉅，其為高中肄業之智識程度，家中經濟狀況小康（見警卷被告受詢問人欄所示）、犯罪方法、手段等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官楊萬益法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國105年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。