裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第60號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12號），本院判決如下：
主文甲○○成年人故意殺兒童未遂，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、甲○○係成年人，前於民國（下同）96年間因殺人未遂案件，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第149號刑事判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定（未構成累犯），刻正值緩刑期間，猶不知悔改，其與丙○○係夫妻，且係7歲兒童莊□□（00年0月出生，姓名年籍均詳卷）之母，三人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，且由臺灣高雄地方法院依家庭暴力法規定，於97年11月24日以97年度暫家護字第248號民事暫時保護令裁定令其⑴不得對莊□□實施身體或精神上不法侵害之行為、⑵不得對莊□□為騷擾之聯絡行為；詎甲○○於97年11月26日收受上開民事暫時保護令裁定後，竟無視上開保護令裁定之內容，故意於97年12月15日上午8時許，在未經丙○○同意之下，擅自騷擾而聯絡將兒童莊□□自高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號「瑞興國小」1年7班教室帶走，並駕車搭載莊□□先至雲林縣劍湖山遊樂園遊玩，再帶往南投縣○○鄉○○村○○路○○○號「大淶閣飯店」，且入住該飯店第811號房間，違反法院上開裁定保護令之內容；甲○○復另行起意，竟基於故意殺害兒童莊□□之殺人犯意與自殺之念頭，乃外出至南投縣埔里鎮不詳店名之商家，購買木炭與烤肉架等物帶回上開房間後，而與莊□□先在該房間內就寢，復明知在封閉房間內燒炭易致他人吸入過量之一氧化碳而中毒死亡，仍於翌日（即97年12月16日）凌晨5時許獨自醒來後，乘莊□□仍在沉睡，即以飯店房間內之便條紙寫下「死了我要跟榛（即指莊□□）在一起0000000000」之字條，即在該房間內將木炭放置在烤肉架上點燃，企圖使莊□□與其自己於封閉房間內，吸入木炭燃燒致生之過量一氧化碳，藉以達成殺害莊□□以及自殺之目的，其已著手實行上開殺害兒童之行為，且故意違反上開法院之保護令裁定，對於兒童莊□□之身體實施不法之侵害而實施家庭暴力；惟因木炭燃燒過程中，甲○○目睹床上正值好眠之莊□□，頓生不捨，又基於己意中止上開殺害莊□□之犯行，而至浴室中取水澆熄該房間內燃燒中之木炭，防止莊□□吸入過量一氧化碳而遭殺害死亡之結果發生，莊□□因此倖免於難；嗣因甲○○將炭火澆熄時產生大量煙霧，致啟動上開房間內之偵煙探測器，發出警報，致使前揭飯店服務人員屢經察看，查覺有異，復報警後，始知悉上情，並於前開房間內扣得書有「死了我要跟榛在一起0000000000」字條1紙，以及查獲移置於該房間陽台之木炭與烤肉架等物。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署暨檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱（見本院卷第21～22、24～25、110、114頁），核與證人即被害兒童莊□□於警詢中及證人即上開飯店之服務人員丁○○、己○○、乙○○等在審理時分別證述之情節相符【莊□□部分：見警卷5～6頁，丁○○部分：見本院卷第80～82頁，己○○部分：見本院卷第84～85頁，乙○○部分：見本院卷第103～107頁，證人莊□□於警詢中所為之證詞雖屬審判外之陳述，惟經被告於審判程序中同意作為證據（見本院卷第23頁），且本院審酌證人莊□□警詢中作成陳述之情況，係緊接於本案查獲之後，未受任何外力之影響，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據】，並有被告書有「死了我要跟榛在一起0000000000」字條1紙扣案可稽（見警卷第12頁），且被告審理中供明：該字條係在其燃燒木炭前所寫的，意思是要莊□□與其一起死等詞（見本院卷第110頁）；復有於前揭飯店811號房間內之浴室、木炭包裝袋、置於陽台之木炭與烤肉架、房間房號、房間內遺留之字條等照片共6幀（見警卷第13頁），前開飯店之警衛勤務報告書影本1份（見偵卷第33頁），以及臺灣高雄地方法院97年度暫家護字第248號民事暫時保護令裁定1份、（見本院卷第90～91頁）與被告收受上開保護令裁定之送達證明2張（見臺灣高雄地方法院97年度暫家護字第248號影印卷第9、12頁）等在卷足資證明。
二、另公訴意旨以「被告甲○○為避免外人查知欲殺害莊□□及自殺之行為，乃以塑膠袋將房間內天花板之偵煙器包覆，藉以完成殺害莊□□與自殺之目的。嗣於同日5時37分許，燃燒之煙霧仍觸動房間內之警報器，使飯店警衛室的火警警報器響起，且受信總機顯示第8樓異常，當時執勤警衛 蘇國增 發現後，立即通報飯店經理乙○○及負責人特助己○○，再由乙○○會同蘇國增逐樓查看，結果發現第8樓的走道有燒焦味道，甲○○驚覺有人知悉而事跡敗露，即用水將木炭澆熄，並將木炭及烤肉架移至房間之陽台上，致莊□□幸免於死。」云云，或認被告應僅屬刑法第25條第1項之未遂犯；惟查：被告迭於警、偵訊與審理時均供明係由其自行將燃燒中木炭澆熄（見警卷第3頁、偵卷第26頁、本院卷第21～22、25、114頁），且於警詢中供稱：見及其女兒（即莊□□）熟睡，捨不得離開女兒而打消念頭，後來即用水把木炭澆熄（見警卷第3頁）；偵訊時供述：是警報器響之前，就用水把燃燒中之木炭澆熄，看到小孩（即莊□□）在睡覺捨不得，始將木炭澆熄（見偵卷第26頁）；審理中供明：其在上開房間內將木炭點燃，後來看到熟睡中之莊□□就捨不得，即到浴室取水，將點燃之木炭澆熄，因木炭澆熄後產生很多煙霧，以致房間內之偵煙警報器有響，其即以浴帽遮蔽偵煙器，再將木炭、烤肉架等物搬到陽台，並非於點燃木炭之前，即以浴帽將偵煙器封閉，其燃燒木炭時並無人發現，燒了約1分鐘左右，才自行以水澆熄等語（見本院卷第21～22、
25、114頁），足見被告前揭歷次供述係自行將點燃之木炭澆熄，且係於偵煙探測器發出警報前，即已將點燃之木炭澆熄等節，所供前後均屬一致，非無可信；復徵諸證人即前揭飯店工務部經理乙○○於審理時證稱：燃燒中之木炭澆熄時，產生大量煙霧，比較容易使偵煙器受到感應而發生警示警報之動作；若木炭正在燃燒，比較不會產生煙霧，偵煙器就不容易有感應而產生警示動作等語（見本院卷第107頁），則被告所供係其將燃燒中之木炭用水澆熄時，產生大量煙霧觸動偵煙器之警報等情，顯與證人乙○○證述偵煙探測器發出警示動作之原理相合；況且證人乙○○又於審理中證稱：若以塑膠袋或浴帽將偵煙器包起來，會影響偵煙器之警示效果，因為沒有偵測到煙，警報器就不會響等詞（見本院卷第
104、105頁），是以如被告確實先以浴帽或塑膠袋將偵煙探測器包覆，始點燃木炭，依證人乙○○所證上情，非但燃燒中之木炭所生之煙霧較稀薄，較不易啟動偵煙探測器之警示動作，使警報器發出警報音響，而且若以塑膠袋或浴帽遮蔽偵煙探測器，更將令偵煙探測器失去對於煙霧之偵測功能，以致根本無法產生警示及啟動警報音響之效用，因此，依偵煙探測器正常之偵測警示功能，如以公訴人所指將塑膠袋包覆偵煙器，且僅點燃木炭燃燒，並尚未澆熄之時，自無可能竟能觸動上開偵煙探測器之警示，並啟動火警警報音響。然上開飯店之警報器確實有動作，並觸動警報音響，已經證人己○○、乙○○於本院審理時證述詳實（己○○部分：見本院卷第84頁，乙○○部分：見本院卷第104頁），且與前開飯店之警衛勤務報告書載明火警警報聲響，受信總機顯示8樓異常等情相合，有該報告書影本1份附卷可參（見偵卷第33頁）。從而，被告所供其點燃木炭燃燒期間，並無人查覺，而係在其自行澆熄木炭，產生大量煙霧，觸動飯店偵煙警報系統，發出警報音響，其才將浴帽遮蔽房間內之偵煙器等詞，應符合上開偵煙探測器及警報系統之一般正常之偵測警示動作及功能，因此前開公訴意旨所指既與上述事證並非相符，且公訴人又未提出任何確切之證據證明被告有先行故意遮蔽偵煙探測器之後，才點燃木炭之行為，故本院認公訴意旨所指被告係於警報啟動且遭人發覺後，才將木炭澆熄等情，尚無可採，被告上開所供實係自行澆熄燃燒中之木炭，中止犯行等語應屬真實。是以被告因目睹床上正值好眠之女兒莊□□，心生不捨，基於己意中止前揭殺害莊□□之犯行，自行取水澆熄房間內燃燒中之木炭，防止莊□□吸入一氧化碳而遭殺害死亡之結果發生，使莊□□得以因被告中止犯行而倖免於難，自符合刑法第27條第1項前段中止犯之要件，係中止犯，而非公訴人所指之障礙未遂。綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定。
三、按被告甲○○違反臺灣高雄地方法院前揭民事暫時保護令裁定，而故意擅自將被害兒童莊□□由上開學校帶離，已構成騷擾之聯絡行為，且其已著手實行殺人行為，嗣因己意中止而不遂，就殺人犯行而言，固屬未遂，然此行為仍已構成違反上開保護令裁定而對於被害人身體不法侵害之行為，且該對於被害兒童身體之不法侵害，則無未遂可言，是以被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，及違反家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令等罪。被害人莊□□於案發當時年僅7歲，此有警詢人別訊問資料可據（見警卷第5頁），應屬兒童及少年福利法第2條所稱未滿12歲之兒童，被告故意對於被害兒童為違反保護令及殺人未遂等犯行，依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，均加重其刑。又被告對於被害兒童為騷擾之聯絡行為，且以殺人未遂之方式對於被害兒童身體為不法之侵害，雖分別違反上開通常保護令裁定之2款規定，然法院依家庭暴力防治法第14條第1項規定核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅為違反保護令行為之不同態樣，是其於同時基於同一犯意所為違反保護令之行為，縱違反數款不同之規定，仍屬單純一罪，而應論以違反保護令一罪。再被告於同時、地對於被害人為一殺人未遂犯行，並同時構成違反保護令之對被害人身體之不法侵害之行為，且其上開違反保護令行為之不法態樣，僅論以單純違反保護令罪一罪，已如前述，為免重覆評價殺人未遂，又同時構成違反保護令不法侵害被害人身體犯行之同一行為，應認被告係以一行為而同時觸犯殺人未遂與違反保護令等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定以較重之殺人未遂罪處斷，公訴意旨認所犯上開2罪應予分論併罰云云，尚有未洽。復以被告已著手於殺人犯行之實行，而因己意中止該殺人行為，並防止被害人遭殺害死亡之結果發生，依刑法第27條第1項前段規定，減輕其刑，並依法先據兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重後，復減輕之。又被告以其為本案犯行時之精神狀態及識別能力均因其罹患憂鬱症而受影響，惟本院就此送請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定結果認為「被告案發意識清楚（可自行熄滅炭火），且智能水準應未有明顯缺損，被告雖有重度憂鬱症，但經治療後呈部分緩解狀態，當時嚴重度未達合併嚴重精神病症狀，亦即當時未有認知功能障礙、妄想、幻聽等症狀，沒有喪失「執行行為」能力。被告犯案行為主因為失去女兒之見面機會之影響下，在部分緩解之「重度憂鬱症」，仍有起伏之悲觀思考及判斷力扭曲，雖然察覺其行為已達違法，但在衝動之下仍然犯下自殺及「為保護小孩不受傷害」之殺人未遂犯行，犯案後，亦可暫時後悔而停止其行為。被告在曾因犯案而遭司法判決緩刑，就醫期間對憂鬱症已有相當瞭解下，已知「攜女自殺」為違法行為，本案犯案當時「辨識行為違法」之能力未達顯著降低，於「犯罪時」，無顯著精神障礙或其他心智缺陷情形。」此有卷附上開醫院98年7月6日（98）長庚院高字第853074號函及函附之精神鑑定報告書載示明確（見本院卷第62～72頁），足認被告為上開犯行時，其精神狀態及心智能力均屬正常，非但無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低其辨識能力或依其辨識而為行為之能力，是以當無適用刑法第19條第1項（不罰）、第2項（得減輕其刑）等規定之餘地，故被告關於欠缺或降低責任能力之抗辯，亦無所據。爰審酌被告前曾於96年間曾攜其所生2幼女，遂行自殺且同時殺害2女，幸為其夫發覺，被告等3人始未死亡，而該案經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第149號判決判處罪刑，並諭知緩刑5年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表與上開法院判決列印本（見偵卷第20～23頁）可據，然其於前案之後，雖獲緩刑之寬典，竟不知改悔，又為本案殺害上述女兒之犯行，素行自屬不良，惟本案中被告無視於法院保護令，肆意違反，但因母女情深，動機尚非至惡，又其自行中止殺人犯行，未致被害人受有傷害，所犯之罪刑重大，且危險性極鉅，然其犯罪情節與所生實害猶屬輕微，且被告犯罪後坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告實施殺人未遂犯行所使用之烤肉架與木炭等物，係被告所購買，為其所有，業據被告坦認在卷（見本院卷第21、24頁），惟本院審酌該等物品並未扣案，且該等物品原屬一般家用之物，並非專供殺人犯罪而使用，尚無諭知沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第二庭審判長法官高思大
法官李宜娟法官黃怡瑜以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官洪正昌中華民國98年9月24日錄本判決論罪科刑之法條中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
1、禁止實施家庭暴力。
2、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
3、遷出住居所。
4、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
5、完成加害人處遇計畫。