裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第534號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉珠理
洪育泰上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第28886號），本院判決如下：
主文劉珠理共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪育泰共同犯 圖利容留 猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉珠理係址設高雄市○○區○○路○○○號ＯＯＯ推拿中心之負責人，其經營該推拿中心雖以代價新臺幣（下同）600元之純按摩為名，實則另有媒介、容留成年女子與男客為俗稱半套之猥褻性交易服務（撫摸男性生殖器官至射精），代價為每小時收費1,000元。洪育泰明知該推拿中心之經營方式，竟仍與劉珠理共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在上開處所媒介、容留成年女服務小姐徐○○為男客為前述半套性交易服務，藉此方式營利，徐○○則固定領取每月2萬元之薪水。適於民國102年12月3日20時30分許，男客連○○前往該推拿中心消費，劉珠理因該時不在1樓櫃檯處，即由當時在場之洪育泰引領徐○○至2樓之第1間房間，並通知徐○○進入該房間為連○○服務。經連○○詢問徐○○消費方式，徐○○告以前述收費內容後，即在該房間內對連○○為前述半套之性交易服務。 嗣經警 於同日21時15分許至上址臨檢時，徐○○甫對連○○撫摸生殖器官而未及完成前述半套之性交易服務，即為警當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、員警進入ＯＯＯ推拿中心所拍攝設於櫃檯之臨檢警示燈開關、2樓房間拉門外觀及2樓房間牆壁上方臨檢警示燈之現場照片，有證據能力：
(一)按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第11條第3款規定，係指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，為警察依同條例第14條規定，為達成法定任務得為之勤務方式之一。而警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意，故除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障（司法院大法官會議釋字第535號解釋參照）。此外，警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由；警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業；警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料，警察職權行使法第4條、第6條第3項及第10條第1項亦分別定有明文。
(二)本案ＯＯＯ推拿中心曾於102年11月25日遭人檢舉經營從事色情交易，此有高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單（警卷第16頁）可稽，故依客觀、合理判斷該處為易生妨害風化犯罪之處所。該處既標榜為「推拿中心」，自為招攬客人營利之處所，而為公眾得出入之場所。又該推拿中心營業時間為每日15時至2時，此據被告劉珠理自承在卷（警卷第1頁反面），員警於102年12月3日21時15分進入，該址仍在營業中，自非屬私人居住之空間。且證人即當日前往查緝之高雄市政府警察局林園分局行政組警員王○○於本院審理時證稱：進去我們就表明是警察的身份，...，我們有表明身份就執行臨檢（本院訴字卷第63頁）等語，故員警進入該推拿中心實施臨檢、執行取締，自屬合法。員警既係合法入內臨檢，對於因執行臨檢勤務所拍攝設於櫃檯之臨檢警示燈開關、2樓房間拉門外觀及2樓房間牆壁上方臨檢警示燈之現場照片，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引用之各項供述及非供述證據，因檢察官、被告劉珠理及洪育泰均同意引用作為證據（本院訴字卷第30、31、60、61頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
三、至本案所未引用之證據，自無再論述其證據能力之必要。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉珠理固坦承為ＯＯＯ推拿中心之負責人；另被告洪育泰則坦承於102年12月3日20時30分許，有引領進入該推拿中心消費之男客連○○至2樓之第1間房間內，並到樓下呼喊服務小姐輪到誰，徐○○即上樓為客人服務等事實，惟均矢口否認有何圖利媒介或容留猥褻性交易之犯行，被告劉珠理辯稱：那天我在化妝室，被告洪育泰來找我，他以為我出去，客人連○○過來，被告洪育泰幫我帶客人上去樓上，我並不知情；我在應徵小姐的時候，有說本店禁止做性交易，我有告知徐○○單純作推拿，沒有作黑的云云；另被告洪育泰則辯稱：ＯＯＯ推拿中心是在作推拿，那天客人來我就把他帶上去樓上，男客進來時，什麼都沒有問我，我沒有問男客要做什麼消費，我想說他就是要做推拿，我就帶他進去；一般都是劉珠理在帶客人，102年12月3日剛好劉珠理不在1樓櫃檯，我是基於朋友立場去幫忙招呼客人云云。經查：
(一)被告劉珠理為ＯＯＯ推拿中心負責人，被告洪育泰平時也會去該推拿中心。於102年12月3日20時30分許，男客連○○進入該推拿中心時，被告劉珠理恰巧不在櫃檯處，即由該時在場之被告洪育泰引領男客連○○至2樓之第1間房間，被告洪育泰再下樓呼喊服務小姐輪到誰，俟即由被告劉珠理以月薪2萬元所僱用之服務小姐徐○○進入房間為男客連○○服務等情，業據被告2人分別陳述在卷，並據證人連○○、徐○○分別證述明確（詳下述），故此部分事實自堪認定。
(二)徐○○於上開時、地，有為男客連○○從事半套之猥褻性交易服務，然因警臨檢，徐○○甫對連○○撫摸生殖器官而未及完成，即為警查獲之事實：
1.證人連○○於警詢時證稱：我至ＯＯＯ推拿中心欲做半套性交易，女子徐○○至房間服務，我開始詢問價格，徐女稱純按摩600元、半套性交易每小時1,000元，我叫小姐為我做半套性交易，當時徐○○雙手伸入我內褲內撫摸我的陰莖，就被警方臨檢查獲（警卷第11頁）；我正與女子從事半套性交易時即為警查獲，因此尚未付款給徐○○（警卷第11頁）；於本院審理時證稱：我是聽同事介紹去的（本院訴字卷第92頁）；女服務生按摩到一半的時候，我就主動問她有沒有其他的服務、費用；女服務生回答我的部分就如我警詢筆錄所述（本院訴字卷第93頁）；我跟她說要做半套，她的手有摸我生殖器（本院訴字卷第94頁）等語，經核與證人徐○○於警詢時證稱：我當時有答應為男子連○○從事半套性交易，剛開始在男子大腿按摩時，有碰到其性器，正要開始做就被前來臨檢的警方查獲，沒有收到與男子性交易費用（警卷第9頁）等語大致相符。再佐以證人即警員王○○於本院審理時證稱：我們依據報案檢舉資料，先在店外埋伏，一直到看見客人（指連○○）進去消費的時候，曾○○先喬裝客人進去，進去之後我們接到他打電話出來，我們後續的支援警力再進去臨檢，進到2樓的第1間房間，客人在裡面，拉門拉開看到小姐跟客人在裡面，他們兩位神色很慌張，我們把小姐跟客人隔離詢問之後，認為有涉嫌妨害風化的嫌疑我們才進行偵辦的（本院訴字卷第62、75頁）等語；證人即當日前往查緝之高雄市政府警察局林園分局港埔派出所警員曾○○於本院審理時證稱：我假裝客人進去之後就由劉珠理帶我上2樓；劉珠理直接帶我到房間，說等一下會叫小姐進來（本院訴字卷第69頁）；我聽到隔壁有聲音之後，我就馬上打電話出去，請我們分局的人進來（本院訴字卷第70頁）等語，故由上開證人所述相互勾稽，足認徐○○確有於上開時、地，為男客連○○從事半套之猥褻性交易服務，然因警臨檢，徐○○甫對連○○撫摸生殖器官而未及完成，即為警查獲之事實。
2.證人徐○○固曾先於警詢中證稱：男子有問我是否要從事半套性交易，當時我沒有答應其要求，只為男子按摩雙手及大腿，正按摩大腿時警方就前來臨檢（警卷第8、9頁）云云，後即又改稱有答應為男子連○○從事半套性交易（詳前述）等語，前後雖有不符，但證人前後所述有不一致時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。審酌證人徐○○從事性交易並非光彩之事，更有可能因此遭以社會秩序維護法裁罰，而其為被告劉珠理所僱用，被告劉珠理則將因店內有從事性交易服務而需負擔刑事責任，故其與被告劉珠理就此事之利害關係一致，證人徐○○於遭警查獲之初，為免遭警裁罰及使被告劉珠理擔負刑事責任，非無為己脫責及迴護被告劉珠理而為不實陳述之可能。惟經警一再詢問之下，證人徐○○終於坦承有為男客連○○從事半套性交易服務乙節，此即與證人連○○於警詢之證詞相符，且證人徐○○於偵訊及本院審理時亦不否認與連○○有談及半套性交易之話題（偵卷第15頁反面、本院訴字卷第80頁）等語，於本院審理時復未證述員警有何不法取供之情形，是足以認定證人徐○○於警詢稱有為男客連○○提供半套性交易服務之證詞為可採。
3.再證人徐○○於警詢已稱有為男客連○○按摩雙手及大腿，，有碰到其性器（警卷第9頁）；於偵訊中仍證稱有碰觸到男客連○○之性器官（偵卷第15頁反面）等語，惟卻改稱是推拿不小心摸到（偵卷第15頁反面）云云，嗣於本院審理時更改稱：那時還未幫該名男客服務，還沒有觸摸到該名男客的身體，因為進來沒幾分鐘就臨檢了（本院訴字卷第84頁）云云，可見其證詞自警詢、偵訊迄至本院審理時，欲趨避重就輕。倘ＯＯＯ推拿中心是合法經營推拿、按摩之店家，徐○○係從事正當推拿、按摩工作，大可大方陳述其為連○○服務之經過，但卻閃爍其詞，最後甚至稱並未對連○○進行任何按摩，益徵徐○○為己卸責及迴護被告劉珠理之情。
4.至證人連○○於本院審理時雖證稱：一開始想做半套，後來想想說好像也沒差多少，乾脆做全套，我有跟小姐講好要做全套；她有幫我帶保險套（本院訴字卷第90頁）等語，惟此部分未據證人連○○、徐○○於警詢中提及，而員警到場時，係見連○○穿著內褲，此據證人王○○、曾○○於本院審理時（本院訴字卷第66、70頁）證述明確，加以證人連○○於本院審理時一開始即證稱：已經事隔快要1年，我都忘記了，應該是以當時口供為準，細節我不是記得很清楚（本院訴字卷第89頁）等語，故證人連○○此部分證詞，有可能因時間已久，記憶不清，且本案並未扣到保險套或其他相關證物足佐，自難認徐○○有對連○○為全套性交易之服務。
(三)ＯＯＯ推拿中心設有警示燈，顯為防止警方臨檢查獲店內從事猥褻性交易情事：
1.被告劉珠理、洪育泰均不否認ＯＯＯ推拿中心櫃檯設有臨檢警示燈開關，且經警對該開關加以測試，開關開啟後，2樓警示燈即會打亮，關閉時，警示燈即會熄滅，故該警示燈及開關均屬正常能使用之狀態，此並有照片（警卷第18頁）足佐。參以被告洪育泰於警詢時陳稱：老闆娘說如果有警方臨檢要將櫃檯之臨檢警示燈打開（警卷第6頁反面）等語，是倘ＯＯＯ推拿中心之經營方式為推拿或純按摩，則何有於警方臨檢時將該警示燈打開之必要？
2.而就該警示燈使用之時機，被告劉珠理於本院準備程序時雖陳稱：該臨檢燈是用來照明做清潔時用的，我會交代打掃的人早上作清潔工作時要開電燈，這樣才打掃的乾淨（本院訴字卷第27頁）云云，惟此不僅與被告洪育泰前開所述有異，亦與被告洪育泰於本院準備程序時所稱：我有問過被告劉珠理臨檢燈是要做什麼用的，劉珠理說有人來的話就開燈（本院訴字卷第29頁）等語大相逕庭。再依該警示燈照片（警卷第18頁）所示，警示燈僅為一小燈泡，設置於2樓房間牆壁上方，亮燈時僅有該燈泡附近之照明度明顯增加，顯不可能係為照明之目的所設置，更不可能對於打掃乾淨一事有幫助，是被告劉珠理辯稱該警示燈係用於打掃照明使用，顯不合理，益徵該警示燈係店家用於警方臨檢時能迅速通知服務小姐，以防止遭警查獲店內有從事猥褻性交易之情事。
(四)被告2人有共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡：
1.證人徐○○於本院審理時雖證稱有朋友教過其按摩，有看過該名朋友之按摩執照等語，但卻稱不知道該朋友之姓名（本院訴字卷第87頁）等語，故徐○○是否學有按摩技術，實有可疑。被告劉珠理於本院準備程序中則陳稱：我店內小姐主要做推拿，徐○○是推拿師，我不知道推拿師是否要執照，徐○○做推拿師多久我不暸解，她來我這裡工作沒有多久（本院訴字卷第27頁）等語，可見被告劉珠理雖以經營推拿中心為名，但對於推拿師是否需要執照，店內服務小姐是否有從事推拿之經歷，根本漠不關心。足認ＯＯＯ推拿中心並非以提供推拿或按摩作為店內收入來源，而是被告劉珠理藉著所僱用服務小姐與男客從事猥褻行為營利，以此攬客上門消費浥注營業收入之情，昭然若揭。
2.被告劉珠理雖一再辯稱有告知徐○○店內不准從事性交易云云，惟依2樓房間觀之，僅設置拉門，服務小姐與男客在房間內何行為，在房間外當可容易探知。且性交易服務需由負責人擔負刑事罪責之風險，被告劉珠理應知之甚明，倘其已明白禁止，若服務小姐未獲其同意，何以敢逕自在房間內為猥褻之性交易服務？抑且，被告劉珠理於警詢時竟陳稱：我不管他們在裡面做何事，我只是每小時拿600元（警卷第2頁）云云，顯然被告劉珠理縱未明示同意，亦有默許服務小姐在店內從事猥褻之性交易。
3.至被告洪育泰雖辯稱警察查獲那天只是去找被告劉珠理聊天，因被告劉珠理去廁所，剛好有客人進來，是基於朋友立場把客人帶上去樓上，ＯＯＯ推拿中心是在作推拿的云云，惟被告洪育泰自行將男客帶往2樓第1間房間，再至樓下呼喊服務小姐，顯然對於店內事務、環境極為熟悉。復參以被告洪育泰自承除警察查獲當天外，其平時亦會至店內（本院訴字卷第29頁）等語；被告劉珠理於警詢亦陳稱：我與洪育泰是朋友關係，...，如果我有事情會請他來店內幫我顧店一下（警卷第2頁）等語；證人徐○○於警詢時證稱：ＯＯＯ推拿中心平常是劉珠理在負責管理，洪育泰平常是幫忙管理（警卷第9頁）等語，及依卷附高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單（警卷第16頁）所載，ＯＯＯ推拿中心於102年11月25日遭人檢舉經營從事色情交易，經警前往查緝後，在報案紀錄單上之「回報說明欄」係記載「...經到場檢查，店負責人為 洪玉泰 （應為洪育泰之誤載），...。」等情，益見被告洪育泰絕非僅是於102年12月3日偶至該推拿中心，其平時確有參與該推拿中心事務之管理。
4.故由被告劉珠理身為負責人，提供該推拿中心房間讓服務小姐與男客為猥褻性交易行為，而於上開時間，本案男客連○○進入該推拿中心消費時，被告劉珠理雖暫時不在櫃檯處，但隨即由當時在場之被告洪育泰嫻熟地引領男客連○○至2樓第1間房間，再下樓呼喊服務小姐輪到誰，俟即由被告劉珠理所僱用之服務小姐徐○○進入該房間對男客連○○為半套之猥褻性交易服務等情觀之，被告2人間就容留、媒介猥褻性交易行為，顯有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
5.再刑法第231條第1項所謂「營利」之意圖，判斷上不以事先約定一定之比例抽成而從中抽取性交易費用為限，凡約定容留、媒介後給予客觀上相當之對價，或因容留、媒介行為而從中獲得利益者，均屬之，且只以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於內部人員間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。本案依卷內證據固無從認定被告2人與服務小姐徐○○就性交易所得款項如何約定抽成，且本案因性交易尚未完即為警查獲，而尚未交付價金，然徐○○除提供按摩服務外，尚提供男客猥褻之性交易服務，自能為該推拿中心吸引更多顧客，而增加店內獲利。故被告
2人有共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自堪認定。
(五)綜上所述，被告2人上開所辯，要屬事後圖卸之詞，均無足採。是本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪部分：
(一)按刑法第231條第1項之圖利容留、媒介猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上有容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為猥褻行為之意圖，而著手容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決參照）。再按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為；又所謂容留、媒介，二者在本質上並不完全相同，如先為媒介而後容留，仍應包括的構成一罪，即媒介行為應為容留行為所吸收（最高法院78年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號、90年度臺上字第4637號、95年度臺上字第2829號判決意旨參照）。
(二)查本案徐○○與連○○雖因員警臨檢而未及完成性交易行為，然依前揭判決意旨，被告2人於前揭時、地基於營利之意圖，一旦著手為媒介、容留之行為，其媒介、容留之行為即屬既遂。是核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。至起訴書指被告2人所犯為意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪嫌，顯有誤會，而此部分亦經公訴檢察官當庭更正（本院訴字卷第26頁），併予敘明。又被告2人意圖營利，媒介進而容留成年女子與男客為猥褻行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、量刑部分：爰審酌被告2人無視政府執法單位大力掃蕩色情，仍不循正途謀生，竟容留服務小姐與男客從事猥褻行為，法紀觀念淺薄，助長色情氾濫，破壞社會善良風俗，所為殊非可取，且犯後均否認犯行，尚乏知錯悔改之意。又斟酌被告劉珠理為ＯＯＯ推拿中心負責人，被告洪育泰則為當時現場帶客之人，徐○○尚未及完成性交易服務即為警查獲之情形，兼衡其2人犯本案前5年內均無遭法院判刑之紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，及被告劉珠理、洪育泰之智識程度分別為小學肄業、二專畢業、其2人之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第28條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第十三庭審判長法官顏珮珊
法官張瑋珍法官周佑倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月8日
書記官吳翊鈴附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。