裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3311號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3311號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳振東律師被告丙○○選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被告甲○○選任辯護人 林志嵩 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第154號中華民國94年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署91年度偵字第2142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨以：被告乙○○為 宜蘭縣 蘇澳鎮鎮長、被告甲○○為該鎮主任祕書、被告丙○○為該鎮清潔隊長，均係依據法令從事公務之人員，並均明知該鎮出國考察、旅遊之經費，應有公務人員資格者始得以公費支出。緣於民國90年間，被告乙○○、甲○○、丙○○均明知「蘇澳區域掩埋場監督小組」人員，係由地方人士自行組成之民間團體，而該等小組部分成員於監督小組會議中暗示列席之被告乙○○、甲○○、丙○○希望以公費支出使該等非公務人員監督小組人員出國旅遊，被告乙○○、甲○○、丙○○竟為使該等監督小組人員支持其個人之動機，當場應允，並指示被告丙○○依預算執行簽辦。而依該鎮編列之國外環境考察經費並無法支付該等非公務人員之監督小組之費用，被告乙○○、甲○○復明知依各級地方政府墊付款處理要點規定，該等經費之申請亦不符合該要點之第3項各款情形，即指示被告丙○○以監督小組要求出國考察為由，以墊付款申請案之方式，趁鎮民代表會不察之際，取得墊付款項，使其等均能出國，而被告丙○○即指示不知情之丁○○（業經檢察官為不起訴處分）辦理。是丁○○即於90年4月20日書立：「為蘇澳區域性衛生掩埋場監監督小組成員13人擬隨本隊出國業務考察，所需經費新臺幣26萬元正，擬請准予提墊付案，以利業務推展」之簽呈，會主計室時，主計室主任 李玲 發覺監督小組人員並非鎮公所職工，與國外出差旅費報支要點、修正「公務人員申請出國案件審核要點」均需具公務人員身分，有相當必要因公出國者始得以公費支出之法律命令不符，即於該簽呈上註明：「監督小組成員尚非本所人員，是否可編列出國預算，請依法辦理」等文字。詎該簽呈上呈被告甲○○時，被告甲○○明知該出國考察費非上級機關宜蘭縣政府之補助款，其為掩飾前述出國案，竟批示指示清潔隊函報宜蘭縣政府環保局專案核定，取得形式上備查程序。呈被告乙○○時，其竟不理會該主計室主任李玲所會簽之意見，逕行批示准予辦理。而 賴鍚璋 接獲核示，即於90年5月間以「建請同意辦理本鎮清潔隊及區域垃圾掩埋場監督小組成員出國業務考察經費26萬元正」之夾帶隱藏預算方式，與「依據蘇澳區域垃圾掩埋場監督小組成員提出建議，專案簽請鎮長核定辦理」之理由提案蘇澳鎮民代表會第16屆第6次大會審議通過，而該議會議員不察，即同意通過。被告丙○○再於90年5月11日書立檢呈「檢呈清潔隊90年國外環保考察活動行程表1份」（內部人員職稱監督小組參與人員部分均無頭銜）內簽，經人事室時，人事主任 周亞非 特別註明：「一仍請依修正公務人員申請出國案件審核要點規定辦理。二參加人員職稱請詳查後更正。」，詎被告乙○○、甲○○均不予理會。逕行批示辦理。而依函再以蘇澳區域垃圾掩埋場監督小組成員曾建議出國旅遊之不實理由，要求被告丙○○正式簽陳，並由被告丙○○指示丁○○簽辦前述監督小組成員隨隊出國考察，並函宜蘭縣政府備查。而以非法方式使監督小組人員 余來富 、 謝火木 、 林正明 、 王明輝 、 池錫清 、 李東昇 、 張文欽 等七人參加旅遊，每人旅費新臺幣（下同）14,126元，總計圖得旅費98,882元。因認被告等所為違反國外出差旅費報支要點、公務人員申請出國案件審核要點、內政部及主計處行政命令、預算法第31條、第37條、第62條、第79條、省市政府預撥款及墊付款規則及各級政府墊付款處理要點，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌等語。
貳、證據能力方面：
一、被告乙○○於宜縣調查站供述筆錄部分：
(一)查被告乙○○辯護人於雖稱被告乙○○於91年7月19日在宜縣調查站之筆錄，因所載內容與實際陳述有出入，而無證據能力云云。
(二)查被告辯護人於原審爭執宜縣調查站筆錄中所載：⑴「（問：你是否瞭解同意清潔隊所提出蘇澳區域垃圾掩埋場監督小組隨同清潔隊人員出國考察，並動用蘇澳鎮公所經費是違法行為？）知道，但我為使蘇澳區域垃圾掩埋場啟用期限能延續，所以同意清潔隊所提出蘇澳區域垃圾掩埋場監督小組隨同清潔隊人員出國考察」；⑵「經貴站約談後，我對前個人之違法作為深知懊悔，我願作為未來施政之警惕……」等，與被告當時供述之前後語不符等語（詳原審卷第10頁）。經原審當庭播放而勘驗被告乙○○於宜縣調查站錄音帶，並製作其全文，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第37至39頁）。而綜觀原審勘驗筆錄，其中有關⑴之部分，由其前後對答：「Ａ（即調查員）：‧‧‧清潔隊所提出喔，蘇澳區域監督小組隨同清潔隊人員出國考察，當時你對這個部份，你知道做這個部分是比較不適當的啦，但是因為就是說有改的這個部份。Ｂ（即被告乙○○）：事實上，真的，我們也怕說如果他們期限到不同意，那我們公家的損失更大，問題還有非常的困難解決。Ａ：你是否瞭解‧‧‧就是說你知道這個用抽（音同）的行為是違法行為，你是知道啦，但是因為你就是怕說現在這個垃圾掩埋場延續他們不同意。Ｂ：我，我在這裡要向長官報告，之間啦有一次我們就為了夏天要扣掉工人少看電視他們出入的人，就來抗爭，不讓垃圾進場，還有我還要當場下跪勒。Ａ：喔很難為，所以就是說，因為過去曾經為了這個一直長久做抗爭，如果繼續啟用經費又不同意的話會引起更多的，對蘇澳鎮公所更多不利的狀況。Ｂ：整個來講喔，這個是我主管內心的感觸啦，但是對外來說，‧‧‧所以長官向說明一個父母官。Ａ：我知道啦，因為你是民選出來的鎮長，不是一般公所人員我就是吃頭路，你有你的壓力。Ｂ：但是他們這些也不是監督小組，民眾是接納，監督小組還來，幫助我們公所解決問題。」等以觀，顯見宜縣調查站筆錄所載被告乙○○稱：「知道（違法行為），但我為使蘇澳區域垃圾掩埋場啟用期限能延續，所以同意清潔隊所提出蘇澳區域垃圾掩埋場監督小組隨同清潔隊人員出國考察」等文（原審卷第38頁），顯係調查員自己就詢問之問題轉載為被告乙○○回答。另其中就⑵之部分之筆錄，亦係調查員以自己所述轉為被告乙○○之回答而記載筆錄內至明（詳原審卷第39頁）。故原審辯護人所爭執被告乙○○上揭筆錄之記載確與乙○○實際陳述不符，堪以認定。故被告乙○○於宜縣調查站之陳述，就被告辯護人上開二項之爭執，應以原審勘驗筆錄內所載者為準。又除上開二項外，被告乙○○就其在宜縣調查站之其餘供述筆錄，並未指出有何受違法取供之情事，故其於91年7月19日在宜縣調查站之其餘供述筆錄，仍應具有證據能力，先此說明。
二、除上開乙○○調查站供述筆錄外，本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均就本案卷內其他證據資料之證據能力均未提出爭執（本院卷第38頁〈至被告甲○○及其辯護人於94年11月10日準備書狀固主張除被告甲○○以外之證人及共同被告於警詢《應係宜縣調查站》中之陳述無證據能力，但於本院同日準備程序已陳稱無意見〉），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意本案卷內其他證據資料均得作為本案證據，且於本院準備程中亦捨棄以其他共同被告為證人以行交互詰問之證據方法（本院卷第129頁），則揆諸同法第159條之5規定意旨，經本院審酌後，認卷內證據資料並無違法取證或其他不適當之情形，是本案中其他經本院合法調查之證據，亦應有證據能力，合此敘明。
叁、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條分別定有明文。又貪污治罪條例第
6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，顯係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，且無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂之「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同，此有最高法院92年度台上字第3126號判決可參。是若無積極證據足以證明被告所為係「違背法令」或「明知違背法令」，即不得以該罪相繩。
二、公訴意旨認被告等涉有上述圖利罪嫌，無非以：公務人員因公出國支領公費於國內外出差旅費報支要點、修正公務人員申請出國案件審核要點等均有明定，至非屬公務人員部分，因法律命令並無規範，相關單位均無法據以解釋地方仕紳是否可以公費出國，是地方仕紳逕予比照顯有疑義。且行政院主計處90年1月12日台90處會3字第00442號函及內政部90年
3月5日台90字第01847號函已明確說明，地方仕紳若非代表政府不宜編列預算支出費用。本案監督小組既非公務人員，自無法以公費支出其出國旅費。又被告等將監督小組成員出國考察之所需費用，向蘇澳鎮民代表會提墊付款案，然該墊付款案違反各級地方政府墊付款處理要點之規定，依宜蘭縣蘇澳鎮公所清潔隊90年度國外環保考察報告及證人曾進財之證詞，未就相關考察為明確之說明，且四天中只有一天考察，事後之考察報告只有一頁，顯係假考察之名行旅遊之實，為其論據。
三、訊據被告等人均堅詞否認有 何圖利 犯行，被告乙○○辯稱：伊是為了解決地方之垃圾問題，監督小組成員伊並不認識，實無圖利之意圖，監督小組在開會時有提到要出國之事，伊認為監督小組成員是廣義公務員，應得以支領公費出國考察，且該出國考察計畫經宜蘭縣政府環保局同意備查，所提墊付款案亦經鎮民代表會通過，並未違背法令等語。被告甲○○辯稱：伊是奉鎮長乙○○指示辦理，鎮長開完會回來說監督小組要出國，伊即表明要由清潔隊上簽，嗣也經宜蘭縣政府同意備查，且有關地方仕紳能否以公費出國考察之疑義，內政部及主計處之意見並不一致，對於伊作為地方公務員無法判斷是否違法，伊並無圖利意圖等語。被告丙○○辯稱：伊於90年2月1日始接任蘇澳鎮公所清潔隊長，既不認識監督小組成員，也未參與監督小組會議，且依內政部函示僅係「不宜」編列預算支應，而非「不得」，於90年4月11日由丁○○所擬簽呈中，鎮公所財政課及主計處均認可由墊付款支付，伊並非財政、主計方面專業人才，不知道不得以墊付款支付，伊無圖利之意圖等語。
四、經查：
(一)依卷附蘇澳鎮公所94年3月8日蘇鎮清字第0940002299號函及所附蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組開會紀錄所載（原審卷一第203頁、第213至235頁），被告甲○○於任職期間，均未參加監督小組之開會，被告丙○○自90年2月1日接任蘇澳鎮公所清潔隊長，迄90年4月底間，監督小組未曾召開會議。而證人丁○○於本院審理中亦到庭具結證稱：因蘇澳鎮清潔隊於88年曾辦理出國考察，而89年7月間因蘇澳區域衛生掩埋場產生臭味，「蘇澳區域掩埋場監督小組」邀集鎮長乙○○、環保局長 陳木水 、當時任蘇澳鎮清潔隊隊長 葉枝財 到現場會勘，於會勘時，「蘇澳區域掩埋場監督小組」成員要求改善，並表示要出國考察，鎮長當場口頭指示於下次出國考察時一併簽辦等語（本院卷第148頁、第149頁第18行）。顯見被告甲○○、丙○○並未參與監督小組之會議，則起訴事實所指「該等小組部分成員於監督小組會議中暗示列席之被告乙○○、甲○○、丙○○希望以公費支出使該等非公務人員監督小組人員出國旅遊，被告乙○○、甲○○、丙○○竟為使該等監督小組人員支持其個人之動機，當場應允，並指示被告丙○○依預算執行簽辦。」云云，就所指訴被告甲○○、丙○○之犯罪動機所憑論據，顯與事實不符。
(二)關於「蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組」成員是否屬公務員部分：
㈠按宜蘭縣政府於94年3月7日以府授環三字第0940003308號
函覆原審之函文，其中說明欄敘載：「三、『蘇澳區域掩埋場監督小組』第一次會議於85年11月27日召開，並通過監督小組組織章程，其成立之原因及依據為本府81年1月7日府環三字第00077號函同意頂寮里所提之要求；本府並於81年
1月24日函請頂寮里、龍德里及成興村辦公處推薦監督小組成員。四、『蘇澳區域掩埋場監督小組』85年11月27日第一次會議推舉之成員為蘇澳鎮民代表（包含 陳志明 代表、王明輝代表、 林騰煌 代表、 林素貞 代表）、蘇澳鎮頂寮里（包含 林瑞芳 里長、 蘇德政 理事長、林正明、李東昇）、蘇澳鎮龍德里（包含余來富里長、 林崇賢 理事長、池錫清、張文欽）及五結鄉成興村謝火木村長等13人。五、依據本府81年1月
7日府環三字第00077號函示，本府同意協助地方成立監督小組，並發給成員出入證，俾利就近監督掩埋場之運作，其監督方式及行使之範圍詳如監督小組組織章程。」，而該函所附之「蘇澳區性衛生掩埋場小組組織章程」，其中第5條則規定：「本小組任務如下：⑴垃圾場營運操作之監督協調事項。⑵進場垃圾類別之監督管制。⑶污水處理與地下水質監測管制。⑷協調縣環保局補償回饋各村里回饋金及各項協調事項之執行。」、第8條規定：「本小組召開會議時，得邀請學者專家參加，並得邀請環保局與鎮公所業務有關人員列席。」，第10條規定：「本小組議決案件，交由鎮公所及縣環保局核備並執行之。」，第11條規定：「本設置要點經委員會通過，並報請縣環保局核備後實施，修正、增訂時亦同。」（原審卷一第184至185頁、第196頁）。
㈡由前開宜蘭縣政府函文所示，「蘇澳區域性衛生掩埋場監督
小組」係經蘇澳鎮頂寮里民要求，經宜蘭縣政府同意設置並予督導，且「蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組組織章程」亦經報請縣環保局核備後實施，其修正、增訂時亦須報請縣環保局核備後實施。另依宜蘭縣蘇澳鎮公所94年3月8日蘇鎮清字第0940002299號函文稱：「查：蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組之成立係依據宜蘭縣政府81年1月7日81府環三字第00077號函辦理；即由宜蘭縣政府環境保護局同意協助地方人士組成，其執行祕書由公所派員兼任，小組會議時均邀請縣環保局與鎮公所業務有關人員列席，小組議決案件均交由鎮公所及縣環保局核備執行之。」（原審卷一第204頁）；及證人王明輝於原審審理時具結證述：「掩埋場是一個很髒的地方，監督小組會到現場看，如果掩埋場做得不好，會加以制止，也有用開會的方式。」等語（原審卷二第48頁）以參，則「蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組」論其性質應係以民間組織之方式，與地方自治團體即蘇澳鎮間，為監督行政機關所設置之衛生掩埋場所訂立之協議，應屬於行政程序法第135條以下之公法契約，該監督小組成員並未受政府之委託，亦無何行使公權力之情形，並無行政程序法第2條第
3項所規定得視為行政機關之情形。是被告三人以監督小組成員所行使之監督行為，係屬公權力，監督小組成員屬廣義公務員，得以直接適用公務員出國考察之例云云為辯，難屬有據，合先說明。
(三)有關本件「蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組」成員以公費隨蘇澳鎮公所清潔隊員出國始末及爭議點：
㈠蘇澳鎮公所清潔隊技士丁○○為辦理蘇澳鎮公所清潔隊赴日
本出國考察，曾於90年4月20日經請示被告丙○○後，而擬具簽呈：「主旨：為蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組成員十三人擬隨本隊出國業務考察，所需經費新台幣貳拾陸萬元正，擬請准予提墊付案，以利業務推展，請核示。說明：本鎮現使用之區域衛生掩埋場於87年7月1日移撥本所營運管理，在該監督小組的監督下順利營運，每年均樽節經費數佰萬元，為達妥善最終處理垃圾問題，提昇本鎮環境生活品質，擬安排監督小組成員與本隊一併出國考察。」，清潔隊長即被告丙○○加註意見：「為順利推展掩埋場垃圾處理業務及垃圾減量之執行，吸取先進處理流程、技術及監督等，確有必要邀請監督小組成員，同往考察，並使監督小組成員了解本鎮垃圾處理工作之瓶頸與辛勞，以做為改善之本，陳請鈞長鑒核。」、主任秘書甲○○加註意見「一、如請擬。二、俟核示後請清潔隊報縣環保局專案核定。」、嗣鎮長乙○○批示：「一、同意監督小組成員隨隊出國考察。二、如主秘擬(一)」。惟前開簽呈之會簽部分，財政課曾表示：「1.請檢附原簽並案。2.清潔業務經費日益膨脹，本案非屬必要開銷，請審慎研議。」，主計室李玲更表示：「一監督小組成員倘非本所人員是否可編列出國預算，請依法辦理。二擬如財擬。」（見偵查卷第15頁）。蘇澳鎮公所隨即於90年4月25日以蘇鎮清字第5875號發函蘇澳鎮民代表會：「檢送辦理本鎮清潔隊及區域衛生掩埋場監督小組成員出國考察經費新臺幣26萬元正，請貴會同意墊付案。」，該函稿於會簽財政課時，財政課之會簽意見係：「擬如90年4月11日原會簽」另簽會主計室之意見則為：「擬如財擬，所附追加預算各項費用明細表單位、數量、單價請詳實編列，說明部分應註明『地點』，以利單價審核。」，嗣蘇澳鎮民代表會提經第16屆第6次大會第4次會議議決：「同意墊付，但為避免影響垃圾清運正常作業，清潔隊員應分二梯次出國為宜。」，因而同意本件墊付款案。經辦該活動期間，宜蘭縣蘇澳鎮公所以90年4月30日90蘇澳鎮清字第5791號函，報請將此次活動計畫送宜蘭縣政府環境保護局核備，宜蘭縣政府於90年5月
7日以90府環三字第06580號函覆：「貴所『90年度環境清潔工作人員國外環保考察活動修正計劃』乙案，業經貴鎮鎮民代表會同意墊付在案，本府同意備查，並請依相關規定辦理，請查照。」（見偵查卷第92頁）而同意備查，並於90年
5月22日以90府財務字第055457號函稱：「其中區域衛生掩埋場監督小組出國考察成員除本府89年5月2日89府人乙字第44490號函規定授權自行核屬之人員外，應函報相關單位核准後，再據以辦理。」（見偵查卷第93頁），前所稱宜蘭縣政府89年5月2日89府人乙字第44490號函則稱：「主旨：自本（89）年5月起，各鄉鎮市公所（不含鄉鎮市長）及鄉鎮市民代表會（不含鄉鎮市民代表）公務人員因出國（不含赴大陸案件），授權由各該鄉鎮市公所及鄉鎮市民代表會自行核處。說明：應依修正之『公務人員申請出國案件審核要點』規定詳實審核。」（見偵查卷第94頁）等情，有同意墊付提案表（見偵查卷第16頁）、90年5月第15屆第6次大會議事錄（見偵查卷第73、74頁）、預算書（見偵查卷第75至77頁）及前開函文及簽呈附卷可稽；並經證人丁○○、李玲於調查站及偵查中證述明確。而被告等人坦認上情不諱。是本件首應審究者為被告等人使蘇澳區域掩埋場監督小組成員以公費出國是否係「明知」違背法令？㈡公訴人雖認：公務人員因公出國支領公費於國內外出差旅費
報支要點、修正公務人員申請出國案件審核要點等均有明定，至非屬公務人員部分，因法律命令並無規範，相關單位均無法據以解釋地方仕紳是否可以公費出國，是地方仕紳逕予比照顯有疑義。且行政院主計處90年1月12日台90處會3字第00442號函及內政部90年3月5日台90字第01847號函已明確說明，地方仕紳若非代表政府，不宜編列預算支出費用，本案監督小組既非公務人員，自無法以公費支出其出國旅費云云。
㈢然由下列理由，實難認被告等人係「明知」違背法令，茲分述之：
⑴觀之「國內外出差旅費報支要點」（見偵查卷第98頁）第
1條規定，顯係在於規範「『中央政府』各機關公務人員，因公出差至國外各地區，其出差旅費之報支」，另修正「公務人員申請出國案件審核要點」（偵查卷第101頁）第1條之規定，亦係規範「『行政院』及所屬各級機關與學校人員申請出國案件」；且上開「要點」，非屬行政機關基於法律授權而制定之法規命令，而係行政機關依其職權訂定之職權命令（參酌中央法規標準法第7條、大法官會議解釋釋字第443號解釋理由書、行政程序法第150條第1項）。其目的為使行政機關執行公務人員出國時，有一般、抽象性質之法規性命令可以遵循。且規範之對象為「公務人員因公出國」，非「民間組織或團體因公出國」，是若有民間組織或團體有因公出國必要時，究係根本不得出國或存在有法律之漏洞，而待透過類推適用、舉重明輕舉輕明重、目的性限縮、目的性擴張等方法加以填補，即生疑義，而有解釋之必要，尚難逕以法律未規定，即謂民間組織或團體因公出國不得比照前開要點辦理。
⑵對於上開疑義，行政院主計處89年10月17日台89處台忠六
字第15161號函指出：「邀請地方仕紳出國考察，基於渠等人員並非現職公務人員，且亦非代表政府對外參與公務或外交活動，似『不宜』由政府機關編列預算支應其出國旅費。」內政部89年11月8日台（89）內中民字第890794
5號函說明二、「依『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』規定，鄉民代表因職務關係，得由代表會編列預算，支應其出國考察，每人每年不得超過5萬元，村里長得支給文具、郵電及水電等事務補助費，每村里每月不得超過4萬5千元，本條例未規定者，不得編列預算支付。故本案有關鄉民代表及村長出國考察部份，宜回歸上開法令規定辨理，至邀請地方仕紳出國考察部份，基於渠等人員並非現職公務人員、且亦非代表政府對外參與公務或外交活動，『不宜』由政府機關編列預算支應其出國旅費。」（見偵卷第94頁）。再者，行政院主計處90年
1月12日台90處會三字第00442號函稱：「有關地方士紳參與機關舉辦之出國活動，可否以國外出差旅費規則規定之標準報支生活費、雜費部份，以地方士紳雖非公務人員，惟如奉權責機關核准動支公款出國者，得參照前項辦理原則，並比照國外出差旅費規則規定標準報支生活費、雜費等。」（見偵卷第243頁）。依主計處前開函示，雖非公務人員，如「奉權責機關」核准動支公款出國時，亦得依國外出差旅費規則所規定之標準報支生活費、雜費等費用，亦即經權責機關核准動支公款者，並非不得報支公費出國。又主計處90年3月5日台90處會三字第01847號函說明：「二本處90年1月12日台處會三字第00442號函係規定地方士紳『奉權責機關核准』動支公款出國者，始得比照國外出差旅費規定（現修正為國外出差旅費報支要點）報支生活費、雜費等，茲內政部89年11月8日台（89）內中民字第8907945號函，規定地方政府不宜編列邀請地方士紳出國考察旅費預算，本案自應依該部函示辦理。」。
是上開函就「編列邀請地方士紳出國考察旅費預算」，係認為「不宜」，而非「不得」或「不應」，公訴人據以認定「編列邀請地方士紳出國考察旅費預算」即屬不法，與主管機關之認定容屬有異；且主管機關既僅認「不宜」，其語意未臻明確，是否「不得」或「不應」，殊有不明。
則被告於主觀上認得由權責機關依職權決定即欠缺不法意識。況證人即宜蘭縣環保局技士 賴玫晴 於偵查亦具結證稱：我們認為蘇澳鎮區域掩埋場監督小組不是單純的地方仕紳，都是有監督的責任；且依行政院主計處90年（筆錄誤載為91年）1月12日台90處會三字第442號函規定，雖非公務員，但如奉權責機關核准動支是可以的。我們當時認為監督小組是有從事掩埋場監督工作與出國內容有關，所以才同意他們核備等語在卷（偵查卷第239頁）。而參諸宜蘭縣政府91年9月23日府授環字第0910015566號函，就有關本案蘇澳鎮公所辦理「九十年度『區域性垃圾衛生掩埋場監督小組』出國環保考察活動」乙案，其中說明欄第三項亦敘稱：「本案貴所以公款支付區域性垃圾衛生掩埋場監督小組成員出國乙節，查該筆出國經費既經貴鎮代表會審議通過在案，且監督小組成員係監督貴所掩埋場操作運作及綠美化等業務，與貴所辦理國外考察垃圾處理技術、資源回收、環境綠美化等之性質相當。若與前項之規定不違背，應無適法與否之問題」等（偵查卷第218頁）。
顯見蘇澳鎮公所之上級機關宜蘭縣政府就宜蘭縣蘇澳鎮公所以90年4月30日90蘇澳鎮清字第5791號函所函報監督小組成員隨蘇澳鎮公所清潔隊員以公費出國考察之活動計畫，確經實質審查認無不當後，始准備查至明。蘇澳鎮公所所屬上級機關亦認本案無何違法之處，即難認被告等人所為係違背法令。
⑶再參之以證人即行政院主計處科長 楊敏修 、專員 黃銀千 於
偵查中證稱：有關鄉鎮公所公務人員出國計畫之審查，應屬鄉鎮市之自治事項，出國計畫之審查經鄉鎮市公所審查即可等語（偵查卷第261頁）；證人即內政部民政司中部辦公室 李春柱 亦證稱：出國考察是地方自治的事，是由內政部表示意見，前開89年11月18日台89中民字第8907945號函僅係就個案表示意見等語（偵查卷第272、273頁），亦足認本件監督小組成員能否隨同公務人員以公費出國考察，係屬蘇澳鎮公所之自治事項。再地方制度法第75條第
6項規定：「鄉（鎮、市）公所辦理自治事項違背憲法、法律、中央法規或縣規章者，由縣政府予以撤銷、變更、廢止或停止其執行。」，是在不違背憲法、法律、中央法規或縣規章之情形下，由蘇澳鎮公所自行辦理即可，從而難以推認被告等人不得比照公務人員因公出國支領公費於國內外出差旅費報支要點、修正公務人員申請出國案件審核要點，使監督小組成員出國考察，亦不能認被告等人有「明知」違背法令之情事。
㈣公訴人固又認：被告等將監督小組成員出國考察之所需費用
，向蘇澳鎮民代表會提墊付款案，然該墊付款案違反各級地方政府墊付款處理要點之規定，依宜蘭縣蘇澳鎮公所清潔隊90年度國外環保考察報告及證人曾進財之證詞，未就相關考察為明確之說明，且四天中只有一天考察，事後考察報告只有一頁，顯見係假考察之名行旅遊之實云云。惟查：
⑴各級地方政府墊付款處理要點第3條規定：「各級地方政
府有下列各款支出之一，而辦理追加預算或特別預算時效上不足因應時，得支用墊付款：(一)配合國防緊急設施或戰爭之有關支出。(二)國家經濟上遭逢重大變故，奉上級政府指示必須配合辦理之有關支出。(三)因災害必須緊急支付之工程或救濟支出。(四)經上級政府核定之補助款，所使用之支出。(五)依法律或經核定有案之契約義務必需之支出。(六)配合上級或同級政府施政需要而核定必須分擔且須及時使用之支出。」。查本件支應監督小組出國考察費用以墊付款案處理，雖不符合上揭各款之規定。然查，丁○○於90年4月11日所擬簽簽呈，於會簽財政課時，財政課之會簽意見係：「1.目前無財源可因應本案。2.擬請由原通過預算及墊付案勻支。」，另簽會主計室之意見則為：「擬如財擬。」，其後宜蘭縣蘇澳鎮公所即於90年
4月25日簽擬函文蘇澳鎮代表會，當時會簽財政課時，財政課之意見亦為：「擬如90年4月11日原會簽」，主計室之意見亦為：「擬如財擬」等。上開二個關於預算編列之財政及主計單位對於本案之情形均未指稱以墊付款之方式辦理係屬違法，或不適當，且同意以此方式辦理，則被告等人並非財政或主計之專業人員，要難逕論渠係明知違反各級地方政府墊付款處理要點之規定。
⑵依卷附「宜蘭縣蘇澳鎮公所清潔隊90年度國外考察報告」
（見偵查卷第317頁）所載，監督小組成員與公所清潔隊員至日本琉球，曾有參觀那霸市垃圾焚化廠、垃圾衛生掩埋場、資源回收貯存場等與公所清潔業務之考察行程，並據證人曾進財於宜蘭縣調查站證述明確（偵查卷第68頁），並有考察照片可為佐證，足認該次出國係屬業務考察性質，監督小組成員既隨公所清潔隊員因公出國，則監督小組成員確有進行考察之情，應非虛妄。公訴人以鎮公所清潔隊考察報告只有一頁，四天裡只有一天考察，即認係假考察真旅遊，洵屬推測而難憑採。況且，蘇澳區性衛生掩埋場小組，其任務既係⑴垃圾場營運操作之監督協調事項；⑵進場垃圾類別之監督管制；⑶污水處理與地下水質監測管制；⑷協調縣環保局補償回饋各村里回饋金及各項協調事項之執行等，已如上述，是監督小組成員隨同蘇澳鎮公所清潔隊員到日本那霸市，實地觀察該地垃圾焚化廠、垃圾衛生掩埋場、資源回收貯存場等之處理情形，核與其上開所定監督任務有關，有助於監督小組成員對相關垃圾場營運、操作之瞭解，而俾能發揮其監督之責。故監督小組成員之出國，既屬考察性質且有與所負任務有關，難謂無代表政府之公益目的。復且監督小組非不得因公出國考察，亦如前述，從而嗣後被告等以墊付款勻支，難謂係圖監督小組之不法利益，亦難遽認渠主觀上具有圖利監督小組之犯意。
⑶有關鄉鎮市公務人員出國考察之事項係屬地方制度法第20
條之自治事項，已如前述，應由鄉鎮市公所自治辦理。對於鄉鎮市預算、提案事項之議決，為鄉鎮市代表會之法定職權，地方制度法第37條第2、6款定有明文。又鄉鎮市民代表會議決自治事項與憲法、法律、中央法規、縣規章牴觸者無效。鄉鎮市民代表會議決事項若屬無效，應由縣政府予以函告，此地方制度法第43條第3、4項亦有明定。再按各級地方政府以墊付款支出，應先專案送請各該級立法機關同意後，始得支用，並於支用當年度辦理追加預算或特別預算，進行帳務轉正，如未及於當年度辦理者，至遲應於次一年度總預算、追加預算或特別預算中予以納入，並進行帳務轉正，各級地方政府墊付款處理要點第5條第
2項定有明文。則可見有關本件得否以墊付款支應，係由地方之立法機關即蘇澳鎮民代表會審查之。若鎮民代表會之議決，與憲法、法律、中央法規、縣規章牴觸者無效，即由其上級機關縣政府函告之。本件被告以墊付款支應監督小組出國費用，是否符合各級地方政府墊付款處理要點第3條所定，其審查權限依法係在蘇澳鎮民代表會，若有與中央法規牴觸而無效者，則應由縣政府函告。然該案業經鎮民代表會同意墊付，且經上級之宜蘭縣政府同意備查，業如前述。另依證人李玲亦於偵查中結證稱：在伊任職蘇澳鎮公所二年多期間，墊付款案只要經過代表會同意，就送縣政府備查等語（見偵查卷第335頁）。是綜觀被告等人辦理本案過程，均已踐行相關程序，被告等人殊難認有何不法圖利他人之犯意。
⑷至公訴人所指被告違反之「省市政府預撥款及墊付款之處
理原則」，於90年4月13日「各級地方政府墊付款處理要點」生效日起即停止適用，此有行政院90年4月6日台90忠授字第03249號函在卷可稽（見偵查卷第253頁）。公訴人另指被告等違反預算法第31、37、62、79條之規定，然該法第37條係規定：「中央主計機關應遵照施政方針，擬訂下年度預算編製辦法，呈報行政院核定，分行各機關依照辦理。」，第37條係規定：「各機關單位預算，歲入應按來源別科目編製之，歲出應按政事別、計畫或業務別與用途別科目編製之，各項計畫，除工作量無法計算者外，應分別選定工作衡量單位，計算公務成本編列。」，第62條係規定，「總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用。但法定由行政院統籌支撥之科目及第一預備金，不在此限。」、第79條係規定：「各機關因下列情形之一，得請求提出追加歲出預算︰一、依法律增加業務或事業致增加經費時。二、依法律增設新機關時。三、所辦事業因重大事故經費超過法定預算時。四、依有關法律應補列追加預算者。」，公訴人並未舉證或說明被告等人究係何所為係違反上揭規定，此部分亦難謂被告等人有何明知違背法令之犯行。
五、綜上，被告等人以使蘇澳區域性衛生掩埋場監督小組成員以公費隨同蘇澳鎮公所清潔隊出國，係屬業務考察，而非屬出國旅遊。又監督小組成員雖非屬公務人員，但以公費出國考察，尚查無何被告等有明知違背法令猶為之處。至前開所需費用，被告等以墊付款案勻支，亦難認有何圖利之犯意。公訴人認被告涉犯之罪嫌，其所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有何公訴人所指之圖利犯行，揆諸前揭說明，自不得遽為不利被告事實之認定，是原審以不能證明被告犯罪，而為被告三人無罪判決之諭知，尚無不當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：本案行政院主計處90年3月5日台90處會三字第01847號函內所稱「權責機關」，依本案應係指宜蘭縣政府或環保局；又所謂自治事項，並非屬於地方政府機關自治事項即屬治外法權領域，而不需遵守法律之規定，亦無圖利可言；再內政部89年11月8日台（89）內中民字第8907945號函說明二中所謂「不宜」，應指「不妥」或「不適宜」；另宜蘭縣政府90年5月7日90府環三字第06580號函所謂「同意備查」，似與「核准」用語不同；且宜蘭縣政府90年5月22日復以90府財務字第055457號函稱：「其中區域衛生掩埋場監督小組出國考察成員除本府89年5月2日89府人乙字第44490號函規定授權自行核屬之人員外，應函報相關單位核准，再以辦理。」（偵查卷第93頁），則被告三人對於前後上開公函自難諉為不知有無經過權責機關核准，其違法事實已明等語。惟查：上開行政院主計處函文內所指「權責機關」，應係地方自治機關之鄉鎮市公所，另內政部所謂「不宜」之意，業經本院認定詳論如上；且縱「權責機關」係宜蘭縣政府或環保局，然宜蘭縣政府就本案雖以「備查」方式處理，但實際上有為實質之審查且復行文蘇澳公所認本案應無適法與否之問題，難認被告三人有明知違背法令及圖利之犯意，均如上述。檢察官於上訴後未再提出其他證明被告三人有何「明知」違背法令及圖利犯意之證據，而上開上訴意旨顯係僅就原審已為判斷者再事爭執，故其上訴仍無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年7月3日