裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1898號刑事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1898號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1169號，中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13025號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨以：甲○○自民國（下同）九十五年四月間某日起，未經許可無故持有海洛因一小包（淨重０．一公克）及大麻一小包（淨重０．０八公克）。嗣於九十五年四月十四日上午十一時十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號為警查獲，並當場扣得上開毒品。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪嫌。
二、原判決以：
（一）被告坦認於九十五年四月十四日上午十一時十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號為警查獲時，同時扣得其持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．一公克）、第二級毒品安非他命二包（施用後剩餘合計淨重一．五公克）、第二級毒品大麻一包（煙草重０．０八公克）等事實，並有臺北縣政府警察局海山分局九十五年四月十四日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷（九十五年度偵字第三０七四號偵查卷第十七頁、第十九頁至第二十頁）可稽。被告於上開時、地，同時持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻，顯係一行為觸犯持有第一級毒品（海洛因）罪、持有第二級毒品罪（安非他命、大麻）二罪，為想像競合犯。
（二）被告因於九十五年四月十四日上午十時許，持有、施用第二級毒品安非他命之犯行，業經公訴人於九十五年五月十一日以九十五年度毒偵字第三０七四號聲請以簡易判決處刑，並經臺灣板橋地方法院於九十五年六月二十二日以九十五年度簡字第三二二三號簡易判決判處被告有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，已於九十五年七月三十一日確定。公訴人起訴被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之行為，與上開經判決確定之被告持有第二級毒品安非他命犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為上開確定判決之效力所及。公訴人就同一案件，向原審法院重行起訴，爰不經言詞辯論，逕為免訴之判決。
三、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年度台非字第一七四號判決意旨參照）。次按第一級毒品及第二級毒品相互間，無論係就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用，乃至單純持有等各種行為態樣，於實體刑事法律上之規定（即毒品危害防制條例第四條、第五條、第八條、第十條及第十一條），並未包括規定於同一構成要件內，且法律上予以規範評價之輕重亦有不同，其中非法製造、運輸、販賣、吸用等犯行，性質上固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用於不同之法條以論罪處罰，否則將使各該款項之不同犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣（最高法院八十八年度台上字第二五七二號判決意旨參照）。於科刑上亦非如想像競合犯、牽連犯或連續犯，僅作為一罪處理，而為數個犯罪事實，並不具有單一性，對於施用（或持有）第二級毒品安非他命起訴之效力，自不及於施用（或持有）第一級毒品海洛因。
四、經查，被告於九十五年四月十四日上午十時許，因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院於九十五年六月二十二日以九十五年度簡字第三二二三號簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，並於九十五年七月三十一日確定，有該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可參。該判決經敘明被告持有安非他命之犯行與施用安非他命之犯行，具有高低度犯行吸收關係而不另論罪。而被告於九十五年四月十四日上午十一時十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號為警查獲，並當場扣得海洛因一小包（淨重
０．一公克）及大麻一小包（淨重０．０八公克），因被告之尿液經檢驗結果，僅呈安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月三日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。則被告持有海洛因及大麻，顯非供己施用，揆諸上開最高法院判決意旨，其單純持有海洛因及大麻之行為，與施用第二級毒品安非他命間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之關係。原審遽以被告持有第二級毒品安非他命之犯行，為臺灣板橋地方法院九十五年度簡字第三二二三號簡易判決效力所及，而被告另持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之犯行，依想像競合犯屬裁判上一罪之法理，亦為該確定判決施用第二級毒品安非他命之效力所及，爰為免訴判決，尚有未合。檢察官提起上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院更為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國95年9月25日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國95年9月27日