裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2096號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2096號上訴人即被告 周鴻富 選任辯護人法律扶助 林傳哲 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第123號，中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周鴻富基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國102年4月10日凌晨5時許，騎乘車號000-000號普通重型機車，前往址設新北市○○區○○街○○號之「萊爾富超商」內，持可供兇器使用之刀具（長約20公分），於店內踹踢收銀櫃檯、並向店員 蘇振佳 作勢追砍，繼以該刀具之刀面朝蘇振佳揮打（經蘇振佳以手中之購物籃擋下），以此等強暴（起訴書誤載為「脅迫」）方式至使蘇振佳不能抗拒，而任由周鴻富強取店內由蘇振佳管領之七星牌香菸（約20包）、青箭牌口香糖（約5條）後逃逸。嗣因蘇振佳報警處理，由警方調閱監視錄影畫面而鎖定上開機車之車主周鴻富後，於102年4月10日下午4時27分許至其位於桃園縣桃園市○○路○○○號4樓之4之住處執行拘提，並扣得七星牌香菸5包（1包已拆封、4包未拆封）、青箭牌口香糖1包（已拆封，此等扣案物均已交還商家），而悉上情。
二、案經蘇振佳訴由新北市政府警察局三峽分局移送、及萊爾富國際股份有限公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人蘇振佳於警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人蘇振佳警詢筆錄之指述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告之辯護人否認此部分證據之證據能力，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，均不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人蘇振佳、 何明圳 於偵查中之證述：又按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（最高法院97年度台上字第603、1069號、101年度台上字第5825號判決意旨可供參照）。
查本案證人蘇振佳、何明圳於偵查中基於證人身分所為之具結證述，並未經被告或其辯護人提出何等顯不可信之客觀狀況；而證人蘇振佳並於原審審理中經傳喚到庭具結作證，而給予被告及其辯護人補足行使詰問權之機會，另證人何明圳雖經原審及本院於審理中傳喚、拘提到庭作證，俾予被告及其辯護人詰問之機會，惟其屢次傳喚、拘提均未到庭，亦無在監在押情事，致未能進行詰問程序乙節，有原審及本院審理期日傳票送達證書、庭期報到單、拘票、司法警察報告書、本院出入監簡列表等在卷可查（見原審卷第87之7、90、1
16、123、143之5頁，本院卷第47、57、67頁）。又證人蘇振佳、何明圳於偵查中之證述，並經本院於調查證據時給予被告及其辯護人辨明該等證言證明力之機會，揆諸前揭說明，該等證人於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查，而均得以作為認定本件犯罪事實之依據（最高法院101年度台上字第5727、5746號判決意旨另供參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除前開證人蘇振佳於警詢及偵查、證人何明圳於偵查中之證述外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承車號000-000號普通重型機車為其所有、及其住處經警方扣得七星牌香菸5包、青箭牌口香糖1包之事實，惟矢口否認有何本案之強盜犯行，辯稱：當天伊係將機車借給何明圳使用，並非伊為強盜犯行云云。經查：
(一)102年4月10日凌晨5時許，一名身穿深色「JUMP」品牌兩截式雨衣（特徵為上衣背後有明顯之「JUMP」商標）之男子，騎乘被告所有之車號000-000號普通重型機車，前往址設新北市○○區○○街○○號之「萊爾富超商」內，持可供兇器使用之刀具（長約20公分），於店內踹踢收銀櫃檯、並向告訴人即店員蘇振佳作勢追砍，繼以該刀具之刀面朝告訴人揮打（經告訴人以手中之購物籃擋下），並強取店內由告訴人管領之七星牌香菸（約20包）、青箭牌口香糖（約5條）後逃逸，嗣警方於102年4月10日下午4時27分許至被告位於桃園縣桃園市○○路○○○號4樓之4之住處執行拘提，扣得七星牌香菸5包（1包已拆封、4包未拆封）、青箭牌口香糖1包（已拆封）等情，均經被告於警詢、偵查及原審審理中自承在卷（見偵查卷第5至7、43至44、168至169頁，原審卷第83、101頁），且經證人即告訴人蘇振佳於偵查、原審審理中分別證述明確（見偵查卷第160至162頁，原審卷第93至100頁），並有新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、警方查緝現場暨案發現場監視錄影擷取照片、案發現場周邊監視錄影擷取暨翻拍照片、前揭車號000-000號普通重型機車照片、案發地點周遭之網路列印地圖、原審就前揭案發現場監視錄影之勘驗筆錄等在卷可查（見偵查卷第15至18、22至30、75至80、84至95頁，原審卷第37至45、64至67、68至70、82頁，不含偵查卷第77、78頁上方之警方於案發後復行蒐證之被告住處電梯內照片，該名男子上衣背後之明顯「JUMP」商標部分則見於偵查卷第28、76、91至92頁），是此部分事實先堪以認定。
(二)又查，本案該名持刀至案發現場之男子，既有於店內踹踢收銀櫃檯、並持前揭刀具向證人蘇振佳作勢追砍，繼以該刀具之刀面朝證人蘇振佳揮打之情形，衡情本足認有藉此等強暴行為之實施以壓制他人自由意志而使他人交出財物之意；證人蘇振佳就此並於原審審理中證稱：伊不會基本的防身術，案發當時只有伊一個人在值夜班，伊自己就可以開啟收銀機，當時歹徒有比動作要伊開收銀機，但是伊沒有幫他開，伊當時腦袋一片空白，平時教育訓練店長有說遇到搶匪要冷靜，當時伊就認為以性命安全為要，歹徒拿著刀伊完全不敢動，對方比很多次動作要伊開收銀機，但伊就是搖頭而已，本來伊手上有店內裝環保袋的籃子，後來歹徒離開，伊覺得性命保住了心情放鬆，就鬆手讓籃子掉在地上，伊值超商大夜班至今只有遇過這次強盜事件等語（見原審卷第93至94、98至100頁），而其所述關於「歹徒離去後其手上購物籃隨即掉落」之情節，核與前揭現場監視錄影擷取畫面及原審勘驗筆錄相符（見原審卷第45、82頁），可見證人蘇振佳於案發當時確實承受極大之心理壓力。是足認該名持刀男子之行為，確實於案發當時已使證人蘇振佳對自身生命安全產生極大之威脅感受，進而使證人蘇振佳達於不能抗拒之程度，該名持刀男子始得恣意搜刮強盜店內之財物甚明。
(三)而關於該名持刀男子之身分乙節，經查，該名男子係於凌晨時分騎乘被告所有之機車前往現場行搶，而警方依此線索至被告住處執行查緝時，亦確實扣得與案發現場遭強盜「相同品牌」之財物，已如前述；且證人蘇振佳係於102年4月10日上午11時35分許之前，即已前往新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所報案，此有證人蘇振佳警詢筆錄之詢問時間欄可佐（見偵查卷第9頁，此部分係引用該筆錄本身作為書證，而非引用證人蘇振佳之證述內容），而警方於同日下午4時27分許始至被告住處對被告實施拘提、並經被告同意執行搜索而扣得上開物品，亦有前揭新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄附卷可稽（見偵查卷第15頁），堪認證人蘇振佳所述遭強取之財物品牌，並非其於知悉警方實際查扣物品後始配合證述之結果，顯然可以排除係警方刻意安排之「巧合」，則被告實為本案持刀強盜之男子一事，已有甚高之可能性。次以，本案警方除於被告住處扣得上開與案發現場遭強盜相同品牌之財物外，另於被告住處扣得與該名持刀男子案發時所穿具有「相同黑色鞋身、白色鞋底」特徵之鞋子1雙，此有前揭警方查緝現場照片、案發現場周遭路口監視錄影畫面翻拍照片等在卷可查（見偵查卷第80頁，原審卷第64至67頁）。又被告於警詢中供稱其所使用之行動電話為0000000000號，而該門號於102年4月10日案發當日凌晨3時11分許及5時42分許復均有通話紀錄，有該門號之通聯紀錄可查（見偵查卷第107頁），亦可見被告於該名持刀男子行搶之「凌晨5時許」此一時間點內確實仍未就寢，而此若一併參以被告與本案持刀男子前揭「騎乘機車相同」、「擁有與被害商家遭搶財物相同品牌財物」、「擁有與持刀男子相同特徵之鞋子」等等諸多之共同點，及證人蘇振佳於原審中經與被告並列站立後，證稱：當時歹徒的身高與被告的身高差不多等語（見原審卷第97頁），則被告即為該名持刀男子乙節，已屬灼然甚明之事。
(四)被告雖辯稱：當天伊係將機車借給何明圳使用，並非伊為強盜犯行，其住處扣案之香菸、口香糖等物均是何明圳給伊的云云。然證人何明圳於偵查中已明確證稱：本案強盜犯行並非伊所為，不記得案發當晚跟誰在一起，伊認識被告，是小時候認識的，被告沒有去過伊家等語予以否認（見偵查卷第62至63頁），且被告於警詢及偵查中供稱：102年4月10日凌晨1時許伊去何明圳家中找何明圳喝酒，凌晨3時30分至4時許何明圳跟伊借機車說要去買海洛因，後來伊醉倒了，所以不清楚何明圳何時回來，到上午8時許伊才被何明圳叫起來，大概8時10分至15分之間離開何明圳住處等語（見偵查卷第6至7頁、第43至44頁）；於原審審理時則先稱：當天伊與何明圳在伊家吸毒云云，後又改稱：伊騎機車去 八德 何明圳住處找何明圳，載他到伊家旁邊的一間網咖玩電腦，還在網咖廁所裡施打海洛因，因伊要買毒品調不到貨，何明圳說他有辦法，才叫伊把機車借他等語（見原審卷第100頁反面），嗣在本院準備程序時另稱：伊騎車到何明圳八德家裡，又到大聯盟網咖，伊請何明圳施打毒品，並請何明圳玩遊戲，因為沒有毒品，伊又調不到，何明圳才說要伊把機車借他去調毒品等語（見本院卷第58頁反面），則被告就其於案發之前究竟係與何明圳在何明圳家中喝酒，或在其家中施用毒品，又或係在網咖施用毒品，而網咖究竟係在何明圳住處附近或其家附近等節，前後供述均不一致，亦難遽以採信。況依檢察官調取被告前揭0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，被告於案發當日凌晨3時11分許、及5時42分許之通話基地台位置均在「桃園縣桃園市○○○街○○○號12樓」（與被告桃園縣桃園市○○路○○○號之住處距離甚近），與證人何明圳住處之「桃園縣八德市○○路○○○號」相距甚遠，此有前揭通聯紀錄、及網路列印地圖可證（見偵查卷第107頁，原審卷第70頁），可認被告多次辯稱有前去何明圳住處或何明圳住處附近網咖情節，均與客觀事實有所不符。而被告固一度於原審中改稱：伊與何明圳在伊家吸毒云云，或稱：與何明圳在伊家旁邊的一間網咖玩電腦，還在網咖廁所裡施打海洛因云云，然此應係被告前揭0000000000號行動電話通聯紀錄中之通話基地台位置經檢察官列為起訴證據，被告知悉其之證詞出現瑕疵，而改供詞所致，則被告既有隨證據之顯見翻異辯詞之情形，其之辯解顯更屬可疑。再者，被告稱其怕被發現吸毒，所以才說跟何明圳喝酒，為警查獲迄今供詞僅有吸食毒品部分不實云云，然縱被告有避免遭警方發覺施用毒品而諉稱係與證人何明圳飲酒之心態，但其僅需將施用毒品之行為代換成喝酒即可，何須另外在具體行為之外，復虛構上開「行為地點」，益徵被告之辯解為臨訟卸責之詞，無足可採。另查，被告於原審中自承：伊平時每天大約施用2次毒品，相隔大約4、5個小時等語（見原審卷第129頁），則其若確實於案發當日凌晨1時許自桃園縣八德市，將證人何明圳載往數公里外之桃園縣桃園市「施用毒品」，依其平時慣常之施用情形而言，亦難想像為何於案發當日卻在甫施用毒品後之1、2小時內，即「毒癮發作」至必須非委由證人何明圳於凌晨3時許外出購買毒品不可之程度；更遑論被告顯然未能說明有何非必與證人何明圳一同不辭辛勞返回桃園縣桃園市、而不能於證人何明圳所在之桃園縣八德市逕自施用毒品之理由。承此，本案無論係被告於警詢、偵查或原審中之辯詞，經核均顯然不足作為有利其認定之依據。
(五)辯護人雖另以：證人蘇振佳於原審中明確證稱無法確定被告是否為該名持刀男子，又與被告身高類似者俯拾即是，警方於現場採證亦未驗得與被告相符之DNA型別，於被告住處扣得之商品為各處均可購得之物，類似款式之鞋子於市面上亦非罕見，監視錄影中該名持刀男子之鞋子復無被告住處扣得鞋子於鞋身之明顯黑色線條，案發當日為雨天亦難想像被告能於36分鐘內從案發現場返回家中，警方甚至未能於被告住處扣得該名持刀男子所使用之雨衣及安全帽，顯見本案並無積極證據可證被告即為該名持刀男子等語為被告辯護，並聲請對被告施以測謊鑑定。惟查：
⒈按法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作
用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，否則即不合於論理法則（最高法院99年度台上字第993號判決意旨參照）。經查，本院認定被告係該名持刀男子之依據非僅一端，而係綜合參酌被告於案發時點仍未就寢、行為人騎乘被告之機車、擁有與被害商家遭搶財物相同品牌財物、擁有與持刀男子相同特徵之鞋子且與該人身高相仿等諸多之共同點而為認定，已如前述。辯護人雖將該等共同點予以個別論駁，然而，就DNA部分，警方於本案係「未驗出任何DNA型別」，而非「驗得之DNA型別與被告不符」，此有新北市政府警察局鑑驗書可佐（見原審卷第74頁），是此部分本即與未經任何鑑定無異，並無從作為有利或不利被告認定之依據；又就被告住處扣得之物品而言，固然七星牌香菸、青箭牌口香糖均為隨處可得之大眾品牌，而黑色鞋身、白色鞋底之鞋子亦屬常見，然而，同屬「大眾品牌」之香菸及口香糖不知凡幾，警方於本案被告住處扣得之2種商品，卻與被害商家遭強取之2種商品品牌完全相符，而行為人所穿著之鞋子又與被告住處扣得之鞋子特徵極為相仿，在在均難僅以單純「巧合」視之，況被告從未否認該等扣案香菸、口香糖與被害商家之關連性（僅辯稱係騎乘其機車犯案之何明圳所交付），已如前述，是辯護人此部分辯護意旨顯有忽略相關證據於案件中同時顯見之特殊性，而僅將證據割裂觀察而單獨評價之不當，即便警方未能於被告住處扣得被告所使用之雨衣及安全帽，亦顯然不足排除該等相關證據於案件中同時顯見之特殊性；另本案前揭案發現場周邊監視錄影固然因其畫面解析度不足，以致於「無從判斷」畫面中該雙鞋子有無與被告住處扣得之鞋子相同於鞋身有明顯黑色線條（見原審卷第64至67頁），然此解析度不足之情形，仍不足作為辯護人前揭關於行為人之鞋子「並無」該等黑色線條之主張依據甚明，又該等監視錄影畫面之解析度固有不足，然就鞋身與鞋底之顏色差距則屬清晰可辨，自無從單憑監視錄影畫面解析度不足之理由，即動搖行為人所穿著之鞋子與被告住處扣得之鞋子「極為相似」之客觀事實，而作為有利被告認定之依據；至案發地點與被告住處之距離乙節，經原審依網路列印地圖之粗估結果，若以最短距離觀之，本案案發地點之超商與被告住處距離約為9.2公里，此有網路列印地圖暨其距離概算在卷可查（見原審卷第69頁），而以一般正常人之安全行車速度為時速40公里加以計算，此等距離於概念上本屬15分鐘內即可抵達之路程，縱使加計天氣因素、及途中可能因號誌或其他交通情形而有耽擱，導致平均速度可能降低為時速20公里，亦屬於30分鐘內可輕易抵達之距離，況案發時間為人車稀少之凌晨時分、且連接2處者尚有桃園縣境內之主要幹道「110縣道」（即鶯桃路），此有上開網路列印地圖可證（見原審卷第68至69頁），是被告於凌晨5時許為本案犯行後，縱於同日凌晨5時42分許已返回其住處並撥打行動電話產生前揭通聯紀錄，亦顯非與常理有違之事。依此，辯護人此部分之辯護意旨，顯然均不足作為有利被告之認定依據。
⒉末按合法之測謊鑑定報告，其證明力係由法院以自由心證判
斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照）。辯護人雖聲請另對被告施以測謊鑑定，惟被告所辯既有前揭與客觀事證有異、且前後矛盾等重大瑕疵，而不足以採信，則無論本案測謊鑑定結果被告有無說謊反應，均不足作為被告辯解堪以採信之依據，是本院認辯護人此部分證據調查之聲請，核屬對已臻明瞭之待證事實再行為之，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，應無再行調查證據之必要，併此敘明。
(六)綜上所述，被告前揭所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其所為強盜犯行事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法321條第1項第3款之情形，該當刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。原審適用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款，審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，反為一己之私無端持刀對超商值班店員遂行強盜犯行，除使告訴人萊爾富國際股份有限公司受有財物上損失外，亦堪認使告訴人蘇振佳受有精神上之嚴重損害，雖其行為並未因而造成告訴人蘇振佳實際受有生理上傷害之結果、且所強盜取得之財物價值亦非甚多，仍不應以其犯罪之客觀結果尚稱輕微，即認其犯行惡性並非重大，且被告犯罪後，始終否認犯行，復先後翻異供詞意圖卸責，於犯罪後態度部分自無從為其有利之考量，又被告前曾有因違反懲治盜匪條例、毒品危害防制條例、竊盜、強盜、搶奪等諸多案件經法院論罪科刑之前科紀錄，現且因而在監執行中，本案復為其於前案假釋期內再犯，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，雖於本案不因而構成累犯，仍見其素行甚屬不良、且漠視法律情節重大，並斟酌被告本案持以強盜之工具為長約20公分之刀具，屬一有不慎即可能對他人生命、身體造成不可回復損害之危險物品，而非一般僅因質地堅硬而歸類於兇器之物品可比擬之犯罪手段，及被告於警詢中自承學歷為國中畢業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9年，並說明被告使用於本案強盜犯行所使用之刀具，因未扣案，且無證據證明為被告所有，乃不另予宣告沒收之，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國103年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。