裁判字號：最高法院101年台上字第5186號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一八六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告張天賜上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一○五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二三四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷；而被告張天賜有無殺人犯意之認定，不能僅從最後該次被害人受傷情事判斷，而應綜合事發前雙方往來互動關係、及案發前後雙方曾發生之事實經過，來判斷加害人有無殺人犯意，始符經驗法則。原判決僅審酌當天下午三時後之情節，未綜合審酌當日從早上至下午案發前後，被告三度持兇器（球棒、水果刀、鐵製開罐器）前往被害人家挑釁，每次見到被害人 楊寶鳳 都堅定表明要讓伊死之意思，致被害人一逃，再逃，最後仍難逃被告毒手，如此仍認被告無殺人犯意，僅有傷害犯意云云，顯已違反經驗法則。㈡、依被害人楊寶鳳指稱：其喉嚨有被開罐器刺到，是因伊用手去擋，所以手傷才這樣嚴重等語，雖被告否認其事，原審未進一步向醫院查明或勘驗被害人喉嚨是否有刺傷情事。蓋如指訴屬實，則以被害人手臂六個穿刺傷之深度及寬度所用力道，果刺在被害人喉嚨時，是否不會有致命情事，事關行兇彼時被告是否有故意刺殺被害人致命喉嚨部位之殺人犯意認定，原審未進一步調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原審採取國軍台中總醫院精神鑑定結果，認被告雖有精神分裂症，但整個犯罪過程中並未受到精神疾病突然發作，幻聽或妄想干擾，以致被告的意識狀態出現不能辨識或辨識能力顯著降低之情形。復認「被告的犯案動機是因與其二嫂積怨已久，當時又懷疑其二嫂偷拿他的電視機，故於民國一○○年十月二十六日當天下午要拿鐵製開罐器想要去教訓其二嫂」。而事實上並無電視機被偷之事，被告追打被害人時，妄想症應已發作，復一再對被害人稱：「要讓你死」，足證其精神及情緒應已達意圖殺人之程度。原審未就被告當時之妄想症發作程度，是否已有殺人犯意，送請鑑定，遽認被告當時僅有傷害犯意已有未合，又被告是否已達精神分裂減輕責任狀態復未釐清，併有認定事實與卷證不符，及應調查證據未予調查之違法云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審之理由。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要、直接關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證。本件第一審判決主要依憑：被告之自白、證人即被害人楊寶鳳之指證、互核大致相符之證人 張智勝 、 張雅婷 之證詞，及光田醫院診斷證明書、現場及扣案物品照片、被害人所受傷勢照片及扣案鐵製開罐器一支等證據資料，資以認定被告有第一審判決事實欄所載「因懷疑楊寶鳳竊取其所有液晶電視，持所有鐵製開罐器至楊寶鳳住處庭院外，以左手肘扣住楊寶鳳頸部，右手先徒手毆打頭部，再以右手反向持鐵製開罐器、尖銳部分朝下之方式，刺楊寶鳳之雙手手臂及肩部，並稱：『你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死』等語，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害」之犯罪事實。並綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並指出⑴依據楊寶鳳及張智勝所證，被害人與被告平時相處和睦，縱有爭執，亦僅止於口角，未有肢體衝突，足見二人並無深仇大恨；衡情斷無僅因楊寶鳳拒絕借放液晶電視，於飲酒後又懷疑楊寶鳳竊取該電視之糾紛，即萌生戕害被害人生命之動機及故意。⑵被告持以攻擊被害人之工具，乃一般日常生活通用之鐵製開罐器，執持向他人刺擊，固非無殺傷力，惟其尖銳部分不長，且略成彎曲，持此為殺人兇器，客觀上顯較難達其目的。⑶證人張智勝於審理中模擬所見：被告係以左手肘扣住楊寶鳳之頸部，右手反向持鐵製開罐器，朝下刺向楊寶鳳之雙手手臂及肩部，而被害人所受傷害主要均係在左、右兩側手臂、肩部，非在人體要害之頭、頸、胸部等處，傷口深度僅一至二公分深，足見被告持鐵製開罐器並未朝人體致命部位攻擊，被害人所受傷害亦非達致命程度。又被害人受傷後送往光田醫院急診，係自行步入醫院，依該院理學檢查結果，其意識清楚、呼吸正常、循環正常，生命跡象穩定，有該院覆函及病歷資料可稽，足徵被害人所受傷勢客觀上非足以致命，自難僅憑被告曾持鐵製開罐器揮向被害人頸部，經被害人以手臂抵擋受有防禦傷，即認被告意在殺害被害人。⑷就被告辯解其罹患精神疾病一節，經送國軍台中總醫院為精神鑑定，鑑定結果顯示其認知功能尚處於正常範圍內，但被告情緒調控能力不佳；本件犯案動機，被告表示是因與其二嫂（即楊寶鳳）積怨已久，當時又懷疑其二嫂偷拿他的電視機，故拿鐵製開罐器想要去教訓其二嫂。被告雖有精神分裂症，但整個犯罪過程中並未受到精神疾病突然發作，幻聽或妄想干擾，以致其意識狀態出現不能辨識或辨識能力顯著降低之情形。從而，被告雖經診斷有精神分裂症，行為時有飲用酒類之情形，惟依其案發後猶能清楚記憶衝突之原因、經過，益顯其於行為時意識仍屬清楚，難認其於案發當時曾因精神分裂症及酒精作用，致其精神心智產生障礙而無法判斷自我行為意義，而有刑法第十九條第二項得減輕其刑規定之適用。因而變更起訴法條，論被告以傷害罪（累犯），處有期徒刑十月及為相關從刑之宣告。原審經審理結果，認第一審認事用法及量刑均無不當，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，維持第一審科刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。卷查：①本件被告於案發當日上午或中午曾持球棒或一般水果刀追逐楊寶鳳，惟未發生任何傷害之結果，難執為認其有殺人故意之依憑，原判決縱未論述指駁，亦於本案判決本旨不生影響，自非適法之第三審上訴理由。②本件被告案發時之精神狀態業經第一審法院送請鑑定，於原審審判期日提示鑑定報告，檢察官就此表示「沒有意見」；亦無其他證據請求調查（見原審卷第三九頁正面倒數第四行、反面倒數第九行）。上訴意旨㈢指摘原審有調查未盡之違法，即非依據卷內資料執為指摘，亦非第三審合法之上訴理由。其餘上訴意旨或重複前詞為爭執，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事裁量職權之適法行使，任憑己意妄指違法，自難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官林秀夫法官洪昌宏法官徐昌錦法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十二日
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