裁判字號：最高法院101年台上字第5177號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一七七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告林子凱上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一五五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、為被告之利益上訴部分：按最輕本刑為三年以上有期徒刑案件，屬於強制辯護案件，刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文，被告如未經合法辯護，法院逕行判決者，無異剝奪強制辯護案件被告有受實質訴訟救濟保障之辯護倚賴權，原判決即非適法。本件被告林子凱經檢察官以販賣第三級毒品罪嫌起訴，為最輕本刑三年以上有期徒刑案件，則被告無論在準備程序或審理程序中，必須由具備辯護人資格者為其辯護，方為適法。經查被告之辯護律師 許巍騰 屢次犯戒，不僅因詐欺案件被台灣律師懲戒委員會以九十八年度律懲字第二○號予以懲戒，又因妨害自由案件，經台灣高等法院以一○○年度上更㈠字第一四九號（刑事判決）判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年。其是否已喪失律師資格，原審未予調查，即貿然允其出庭為被告辯護，事關被告受實質訴訟救濟保障之辯護倚賴權，不容輕忽，此攸關被告人權保障，屬於對被告有利之證據，法院應依職權調查之。卷查原審於民國一○一年六月十三日準備程序以及一○一年七月四日審判程序時，依刑事訴訟法第九十五條對被告告知之罪名即為起訴書所載罪名，各有筆錄在卷足憑，可見原審對於本案屬於強制辯護案件，知之甚明。而原審應知律師許巍騰經同院判處有期徒刑二年，減為一年，極可能已因律師法第四條之規定而喪失律師資格，自不應允許不具律師資格之人充當辯護人，致損及被告受實質訴訟救濟保障之辯護倚賴權，原審未予調查，即貿然允其出庭為被告辯護，顯不利於被告，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第四項之規定為被告之利益提起上訴，以符最高法院揭櫫「兩公約」保護人權之意旨。㈡、為被告之不利上訴部分：關於運輸毒品，法院應依法律進行審判，而非依「人民法律感情」進行審判。何況何謂「人民法律感情」？原判決亦未為任何說明，殊嫌判決不備理由。又查原判決謂被告購毒地點與警方查獲地點相隔不遠，不構成運輸云云。然查最高法院八十二年度台覆字第一二七號判決謂「運輸毒品罪之成立，並無限於運送他人所有或持有之毒品為要件，即不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內」，本件被告所為，仍應成立運輸毒品罪，原判決適用法則不當，顯有刑事訴訟法第三百七十八條之違法情事可指。又按最高法院九十二年度台上字第三○九六號判決稱：「運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件」，本件被告於警詢時供稱扣案毒品係在台北市○○○路與民生東路口之金億酒店向綽號 阿傑 之男子以新台幣（下同）二十萬元購入等語，而警方係於（台北市○○○○路與錦州街口執行路檢勤務時示意被告停車受檢而查獲上述毒品，姑不論新生北路至錦州街之直線距離已超過一公里，且其既已起運，輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，本件被告所為顯已該當於運輸毒品罪，則原判決顯有刑事訴訟法第三百七十八條所稱適用法則不當之違法情事，自屬違背法令等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告於一○○年十二月二十六日晚間十時許，在台北市○○區○○○路上「金億酒店」，為供自己施用，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子，以二十萬元之價格購入第三級毒品愷他命一大包（含袋毛重一○一二．○八公克，淨重九九
六．二八公克，毒品純度96％，純質淨重九五六．四二公克）而持有之。旋於同日晚間十時三分許，為警在台北市○○區○○○路、錦州街口查獲，並扣得上開毒品等情。因而維持第一審論處被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據被告自白不諱，並有扣案之愷他命及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，堪認被告之自白與事實相符等情，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明公訴意旨雖另以：被告係意圖販賣營利而販入上 開愷 他命等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌，惟經審理結果，認不能證明被告有販賣第三級毒品犯行（第一審判決已敘明被告被訴販賣第三級毒品部分，與經判決有罪之上開持有第三級毒品罪有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知）。又檢察官雖於審判中主張被告亦涉有毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪嫌（按起訴書僅記載販賣罪名），然行為人攜帶毒品而移動位置，究竟該當運輸、抑或持有毒品，主要應視被告之犯意、目的、毒品多寡、移動距離遠近等一切因素綜合判斷。雖被告攜帶扣案愷他命移動，但既僅係供己施用，且其購毒地點與遭查獲地點相隔不遠，顯係甫購入毒品後將之帶走。按諸通常一般經驗法則與人民法感情，其攜帶上開愷他命之行為，乃持有之當然內容，不能遽謂其構成運輸刑責。檢察官所舉被告涉有運輸毒品罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難認被告另有運輸毒品罪嫌等情。亦已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、曾受一年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員會懲戒除名者，不得充律師。其已充律師者，撤銷其律師資格。分別為律師法第四條第一項第一款前段、第二項所明定。查原審卷內，並無任何關於被告之辯護人許巍騰律師有受一年以上有期徒刑之裁判確定，並經律師懲戒委員會決議懲戒除名之證據資料存在，檢察官亦未舉出任何證據資料以實其說（按許巍騰律師雖因妨害自由案件，經原審法院於一○○年十二月五日，以一○○年度上更㈠字第一四九號刑事判決判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，惟該案尚未確定；另其係經律師懲戒委員會於一○○年九月三十日決議應予申誡確定，此外尚未經懲戒停止執行職務或除名）。此部分上訴意旨以臆測方式，指摘原判決不當，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而為轉運輸送而言，如僅私自攜帶，而無運輸之犯意者，即與運輸毒品罪之要件不合。上訴意旨仍執陳詞，指稱被告所為該當於運輸第三級毒品罪責云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十六日
ｍ