裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第107號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張天賜指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23417號），本院判決如下：
主文張天賜犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之鐵製開罐器壹支，沒收。
犯罪事實
一、張天賜前於民國99年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第669號判決處有期徒刑2月確定，於100年5月13日縮刑期滿執行完畢。張天賜與 楊寶鳳 （配偶 張鈺銘 為張天賜之兄）為叔嫂，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。詎張天賜因其所有液晶電視1台，欲借放至楊寶鳳位在臺中市○○區○○○路○○○號住處內，張天賜遂於100年10月26日上午8時30分許，至上址住處詢問楊寶鳳，惟遭楊寶鳳拒絕，因而心生不滿，即返回臺中市○○區○○○路○○○巷○○號住處。張天賜於住處飲用酒類後（尚未至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形），懷疑楊寶鳳竊取其所有上開液晶電視，竟基於傷害之犯意，於同日下午3時15分許，持其所有之鐵製開罐器1支，前往楊寶鳳上址住處，見楊寶鳳在庭院修繕水龍頭，即以左手肘扣住楊寶鳳頸部，先以右手徒手毆打楊寶鳳頭部，再以右手反向持鐵製開罐器、尖銳部分朝下之方式，刺向楊寶鳳之雙手手臂及肩部，並稱：「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害。嗣經楊寶鳳大喊救命，楊寶鳳之子 張智勝 旋從上址住處3樓下樓，將張天賜壓制在地，警方據報後前往處理，始悉上情，並當場扣得上開鐵製開罐器1支。
二、案經楊寶鳳訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97年臺上字第666號判決參照）。按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之清濱醫院101年1月28日清醫聖字第101004號函及檢附 張天賜門 住診病歷及護理紀錄（見本卷第21-125頁反面）、光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）101年2月23日光醫事字第10100163號函及檢附楊寶鳳病歷資料及照片（見本院卷第139-145頁、光田醫院診斷證明書（警卷第20頁），分別係醫師於醫療業務上所製作之紀錄文書，復無具體事證顯示該病歷報告存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。國軍臺中總醫院受本院囑託，就被告之精神狀況鑑定所出具之精神鑑定報告書，屬刑事訴訟法第208條第1項前段規定之受囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，同屬該法第206條之鑑定報告，係屬刑事訴訟法第159條第1項規定「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，且當事人及指定辯護人對此鑑定報告之證據能力亦不爭執，是該鑑定報告，具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人楊寶鳳、張智勝於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關筆錄之製成，文書卷證資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，又證人楊寶鳳、張智勝並於本院刑交互詰問，賦予被告對質詰問權，依據上述說明，均應具有證據能力。
五、卷附現場及扣案物品照片（見警卷第23-26頁）、被害人所受傷勢照片（見偵卷第18-21頁、本院卷第143-145頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，故其性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承因其懷疑二嫂楊寶鳳拿取其購買之液晶電視1臺，遂於100年10月26日下午3時15分許，手持鐵製開罐器1支，前往楊寶鳳位於臺中市○○區○○○路○○○號住處內，見楊寶鳳位在該址住處庭院，便朝楊寶鳳之右肩膀等部位攻擊，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊下午拿開罐器到上址住處傷害楊寶鳳時，並無向楊寶鳳表示「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，自己並無殺害楊寶鳳的意思，且伊有精神疾病的病史，行為時有飲酒、精神狀況不佳等語。辯護人為被告辯護稱：光田醫院病歷診斷並無記載楊寶鳳之喉嚨受有傷害，且被告僅持開罐器攻擊楊寶鳳之肩部手臂，並未朝身體其他致命部位攻擊；被告縱然有口出「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，應屬被告為傷害行為時，情緒激動情形下之洩憤用語，是難謂被告有殺人故意等語。經查：
(一)被告於100年10月26日下午3時15分許，手持鐵製開罐器1支，前往楊寶鳳位於臺中市○○區○○○路○○○號住處庭院，朝楊寶鳳之雙臂、背部等處猛刺多刀，並徒手毆打楊寶鳳之頭部，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害；期間並向楊寶鳳稱：「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語。經楊寶鳳之子張智勝制止，並將張天賜壓制在地並請人報警處理，張天賜始行停手等情，業據證人張智勝、楊寶鳳、 張雅婷 分別結證如下：
⒈證人張智勝於101年5月3日本院審理時證述：「（在下午的
時候，你是否有目擊到你叔叔張天賜到家裡拿開罐器攻擊你媽（即楊寶鳳）的事情？）對。」、「（你有看到整個現場嗎？）有，因為那時我正要出門上班。」、「（你那時看到的時後，現場有哪些人，除了你媽媽跟你叔叔張天賜之外？）現場在家門口，有我、我姐姐張雅婷、我媽媽。」、「（你那天看到的經過為何，請詳細說明？）那時很吵，我人在三樓正要準備上班，然後聽到我媽媽在樓下喊救命，我就趕快衝下來。」、「（楊寶鳳是喊什麼？）一直喊救命，就說快殺死人這樣子，然後我就趕快衝下來。」、「（你聽到就衝下來？）是，衝下來就看到我媽媽和張天賜在門口已經開始那個了。」、「（詳細說一下你媽媽楊跟你叔叔張天賜的相互位置為何？）那時候他們是在家門口，差不多在洗衣機那個位置，然後看到張天賜拿開罐器抓住我媽媽，我看到我媽媽流血，在那邊喊救命，我就很激動，我就趕快向前阻止他們。」、「（(請求提示警卷第24頁)下面那張照片所示，你說那個門口就是你們住處的大門嗎？）是。」、「（你叔叔張天賜是人在屋內，還是怎麼樣？）楊寶鳳和張天賜是在屋外。」、「（兩個都在屋外，就是在下面那張照片的門口？）對，洗衣機的右邊，我看到的時候是在那個第3張照片這邊。」、「（你是出來門才看到嗎？）我就是站在差不多第4張照片這個門口這邊往右邊看，第3張照片就看到楊寶鳳和張天賜在拉扯。」、「（你看到的是誰在前誰在後，可否說明相對位置？）張天賜應該是右邊，他是這樣抓著我媽媽。」、「（張天賜是在你的右手邊，你媽媽是在你的左邊？）是。」、「（張天賜和楊寶鳳有無肢體接觸到嗎？）有。」、「（張天賜的左手還是右手還是身體的那個部位跟妳媽媽的那個部位有接觸？）就是有抓住我媽媽。」、「（左手？）是，左手抓住我媽媽的脖子，右手好像是要攻擊我媽媽這樣子。」、「（被告張天賜左手抓住你媽媽，是如何抓住？）從脖子直接這樣把我媽媽扣住。」、「（右手有拿東西嗎？）有，開罐器，就是比較利的那個開罐器。」、「（左手拿開罐器嗎？）左手抓住我媽媽，右手拿開罐器。」、「（張天賜拿開罐器的姿勢是柄拿著這樣子，還是反向拿？）應該是反向這樣子。」、「（就是比較尖的是朝下？）是，尖的朝下。」、「（是用手臂勾住還是用手掌部份抓住頸部？）手肘部位這樣子（證人以手勢比動作）把我媽媽抓住。」、「（被告張天賜當時做什麼動作？）在那邊叫囂。」、「（叫什麼，有講什麼內容？）就說我要殺死你，然後我媽就在喊救命，我聽到就趕快上去阻止。」、「（被告張天賜右手拿開罐器，你有看到被告張天賜攻擊你媽媽身體的哪個部位嗎？）有，手臂。」、「（是你媽媽的左手臂還是右手臂？）兩邊都有，是上面跟下面而已，兩手都有，兩手都有流血。」、「（你那時後看到是有攻擊楊寶鳳的右手？）是，我看到的部份是右手。」、「（你那時候把他們兩個分開的時候，你有制服你叔叔張天賜嗎？有把張天賜壓制住嗎？）有。」等語（見本院卷第214-217頁反面）。
⒉被害人楊寶鳳於100年10月26日警詢時指訴：100年10月26日
下午3時10分許，伊在庭院查看遭張天賜破壞之水龍頭修復情形如何，張天賜就走進庭院對伊說「你很好欺侮，妳打不贏我，要把妳打死」等語，就以拳頭打伊的頭，拿鐵製開罐器朝伊身上雙臂及左肩刺，之後張智勝就出來制止等語（見警卷第7-8頁）；證人即被害人楊寶鳳於101年4月5日本院審理時證述：「（被告張天賜下午3點到妳家的情形為何？）當時屋內有我先生、我兒子、我女兒和我四人，他用手搥打我家的門及按門鈴叫我們開門，我們不讓他進來，他就把摩托車、水龍頭都弄壞...，...之後他就回去...」、「（張天賜回去之後，隔了多久時間又來？）沒3分鐘的時間就來。」、「（這次張天賜是拿什麼東西？）這次是拿開罐器。」、「（當時妳人在哪裡？）我在家門口修理水龍頭。」、「（張天賜拿開罐器到妳家之後發生何事？）張天賜嘴巴就一直唸說要打死我，來就一直打我的頭，被告先用手掐著我的頭，我的頭在痛，被告手的動作很快。」、「（一進去就用手打妳的頭，然後呢？）對，速度很快打我的頭。」、「（是用拳頭還是球棒？）用拳頭。」、「（左手還是右手？）右手，我看到是右手。」、「（開罐器是拿在哪一手？）右手，被告都是右手。」、「（打完頭之後被告是否有說什麼？）用開罐器一直殺我，被告說要給我死，我就喊救命。」、「（開罐器刺妳身體哪個部位？）我的手、背部全身...」、「（被告殺妳是用右手一直拿開罐器尖的部份刺妳？）是。」、「（被告左手有勒住妳還是如何？）有勒住，我的衣服都被張天賜撕破了。」、「（張天賜當時是如何跟妳說？）張天賜過來和我面對面說話，我當時是站著，他一來第一句話就說要讓我死，就要打我。」、「（張天賜一直刺妳，最後是如何才停手的？）我兒子馬上跑來制止被告才停手，被告本來還不停手，幸好我兒子在，不然那天我差不多死掉了，我好心跟被告說不要再打我，但是被告不停止。
」等語（見本院卷第173頁反面-174頁反面）。
⒊證人張雅婷於101年5月31日本院審理時證述：「（被告張天
賜拿開罐器到妳家時，妳人在家裡嗎？）我是3點去繳電話費的時候，就看到被告張天賜拿開罐器在馬路上走，朝我們家走去。」、「（所以被告張天賜拿開罐器攻擊妳媽媽的時後，妳沒有在現場？）有，我有在外面看。」、「（(請求提示現場及扣案物品照片)妳當時是站在那邊看？）我是在洗衣機後面這裡。」、「（那時候妳有看到妳叔叔張天賜架住你媽媽了嗎？）已經開始了。」、「（就是左手勾住妳媽媽的脖子，右手倒拿著開罐器？）對。」、「（妳有注意到妳叔叔拿開罐器攻擊妳媽媽身體的哪個部位？）全身都有。」、「（請具體描述，比如頭還是哪個部位？）先掐住我媽媽的脖子。」、「（左手是掐住妳媽媽的脖子嗎？）對。」、「（右手拿開罐器是如何攻擊？）用開罐器尖銳的部份朝我媽媽的脖子刺，還有手都有，兩隻手都有。」、「（妳媽媽當時有何反應？）喊救命。」、「（妳叔叔張天賜在刺、在攻擊你媽媽的時候，有喊什麼嗎？）被告張天賜用台語跟我媽媽說妳小聲點，我要殺妳，妳要小聲一點，不要跟我爸爸說。就是我媽媽的老公，被告張天賜叫我媽媽小聲一點，不要那麼白目，說我媽媽很好欺負。」等語（見本院卷第231頁反面-233頁）。
⒋經核證人張智勝、楊寶鳳、張雅婷上開證述，其等對於被告
如何持鐵製開罐器至上址住處、被告又如何以該鐵製開罐器攻擊被害人楊寶鳳、對楊寶鳳表示「要把你打死」等主要情節，互核均大致相符，並有光田醫院診斷證明書、現場、扣案物品即被害人所受傷勢照片在卷可參，是證人張智勝、楊寶鳳、張雅婷上開所證，應可採信。再者，被告坦承於100年10月26日下午3時15分許，手持鐵製開罐器1支，前往楊寶鳳位於臺中市○○區○○○路○○○號住處內，見楊寶鳳位在該址住處庭院，便對楊寶鳳稱「你很好欺侮，妳打不贏我，要把你打死」等語，再朝楊寶鳳之右肩膀等部位攻擊，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害等情不諱，此外，復有光田醫院診斷證明書（警卷第20頁）、現場及扣案物品照片（見警卷第23-26頁）、被害人所受傷勢照片（見偵卷第18-21頁、本院卷第143-145頁）及鐵製開罐器1支扣案可證，是被告飲酒後，懷疑楊寶鳳竊取其所有液晶電視，即持鐵製開罐器至上址住處，見楊寶鳳在上址住處庭院外，即以左手肘扣住楊寶鳳頸部，右手先徒手毆打頭部，再以右手反向持鐵製開罐器、尖銳部分朝下之方式，刺向楊寶鳳之雙手手臂及肩部，並稱：「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害。嗣經楊寶鳳大喊救命，張智勝旋從上址住處3樓下樓，將張天賜壓制在地等情，即堪以認定。被告辯稱其未對楊寶鳳表示「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，顯係事後推委卸責之詞，委無足採。
(二)公訴意旨雖認被告係基於殺人犯意，手持含尖銳處之鐵製多功能開罐器1支，前往楊寶鳳位於臺中市○○區○○○路○○○號住處內，朝楊寶鳳之喉嚨、雙臂、背部等處猛刺多刀，並徒手毆打楊寶鳳之頭部，致楊寶鳳受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害；期間並向楊寶鳳稱：「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。經查：
⒈按「殺人必有其動機或原因，而殺人與傷害人致死之區別，
端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料；「刑法上殺人罪之成立，須行為人主觀上具有殺人之故意。所謂殺人之故意，指戕害他人生命之惡意而言；此項犯意之形成，通常有其原因、目的或動機」；「殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定」；「刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，及下手加害時有無死亡之預見，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料」；刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院76年度台上字第5104號、89年度台上字第1051號、85年度台上字第5611號、78年度台上字第1988號、78年度台上字第5316號判決意旨參照）。
⒉查證人楊寶鳳於本院審理時證述：「（妳平常與被告相處是
否就不是很和睦？）沒有，我跟他很好，我不知道他為什麼會這樣。」、「（妳所謂的很好是如何好法？是妳對他好還是他對你好？）我們兩個相處都很好。」、「（被告張天賜是如何對妳好，請舉個例子？）我有什麼事情會跟他講，他有什麼事就跟我講，我們沒有什麼，我不明白那一天他為什麼要殺我。」、「（妳平日與被告相處是否有不和睦的地方？）沒有。」等語（見本院卷第167頁反面-168頁）；證人張智勝於本院審理時亦證稱：「（平常你叔叔張天賜和你媽媽感情如何？有什麼仇恨還是什麼嗎？）沒有，頂多有金錢糾紛而已，就是有時候被告張天賜來借錢會借不到，可能因此生恨吧。」、「（之前你叔叔張天賜對你媽媽有發生過類似的事情嗎？）有，不過以前頂多是口角而已，不至於動手。」、「（以前你叔叔張天賜會喊說要殺死你媽媽嗎？）以前不會，因為那時候我才國小而已。」、「（你第一次聽到你叔叔張天賜說要殺死你媽媽，是否是案發這一次？）是。」等語（見本院卷第218頁反面-219頁）。準此，被告雖有向楊寶鳳借錢未果之情形，惟二人平時相處和睦，縱有爭執，亦僅止於口角，未有肢體衝突，足見被告與被害人楊寶鳳間彼此間並無深仇大恨，則被告僅因被害人楊寶鳳拒絕借放液晶電視，於飲酒後又懷疑楊寶鳳竊取該電視，而心有不滿，前往被害人住處，衡情被告斷無僅因上開糾紛，即萌生戕害被害人生命、非致被害人與死不可之理之動機及故意甚明。
⒊又被告持以攻擊被害人之工具，乃一般日常生活通用之鐵製
開罐器，就上開開罐器之外觀觀之，其前端為金屬材質，形狀尖銳，尖銳部分略微彎曲，有卷附該支鐵製開罐器之照片2張可參(見警卷第26頁)，執持向他人刺擊，固非無殺傷力，惟其尖銳部分不長，且略成彎曲，持此為殺人兇器，客觀上顯較難達其目的，被告倘係有意殺害被害人，而事先預備兇器，再前往被害人住家尋釁，衡情應可準備更為鋒利而有殺傷力，更容易達成致人死亡目的之工具。是以，縱令被告有持上開扣案之鐵製開罐器傷人之舉，亦難遽以推論被告對告訴人即有殺人之犯意。
⒋再者，被告持鐵製開罐器至被害人上址住處，係先以右手拳
頭，徒手毆打被害人頭部，嗣再用鐵製開罐器刺向被害人之手臂、肩部，業據證人楊寶鳳、張智勝證述如前，復有案發時被告與被害人之相對位置照片附卷可憑（見本院卷第241頁），苟被告確有殺害楊寶鳳之故意，何以其未持鐵製開罐器之尖銳部分往人體致命之頭部攻擊，反而以徒手毆打。另觀諸被害人遭被告以鐵製開罐器刺傷後，受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害，有光田醫院診斷證明書及被害人所受傷勢照片在卷可稽（見警卷第20頁、偵卷第18-21頁、本院卷第143-145頁），且被告係以左手肘扣住楊寶鳳之頸部，右手反向持鐵製開罐器，朝下刺向楊寶鳳之雙手手臂及肩部，亦據證人張智勝於審理時，模擬被告與被害人楊寶鳳二人之相對位置及舉動，有照片一張在卷可參（見本院卷第241頁），是被害人所受傷害主要均係在左、右兩側手臂、肩部，非在人體要害之頭、頸、胸部等處，且傷口深度僅1至2公分深，足見被告持鐵製開罐器刺穿之力道雖猛烈，惟未朝人體致命部位攻擊，被害人所受傷害尚非達致命程度。又被害人於100年10月26日下午3時26分許送往光田醫院急診，係自行步入醫院，依該院理學檢查結果，告訴人送醫當時血壓為157/95㎜hg，脈搏98次/分，呼吸20次/分，意識清楚、呼吸正常、循環正常，生命跡象穩定，有該院101年2月23日(101)光醫事字第10100163號函及檢附被害人急診病歷資料在卷可憑(見本院卷第139至145頁)，益徵告訴人所受傷勢客觀上非足以致命，自難僅憑被告曾持鐵製開罐器揮向被害人頸部，經被害人以手臂抵擋受有防禦傷，即認被告意在殺害被害人。
⒌雖被告持鐵製開罐器次傷被害人楊寶鳳時，並向稱：「你很
好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，然被告為上開犯行前，已有飲用酒類，亦據證人張智勝、張雅婷證述明確（見本院卷第217頁反面、226頁、231頁），復為被告所坦承。是被告持鐵製開罐器棍棒攻擊楊寶鳳之際，或出於酒意，或為壯大聲勢而向楊寶鳳表示「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，尚難執此遽行推認被告上揭所為當基於殺人犯意為之。
(三)被告雖辯稱：其有精神疾病病史，行為時有飲酒、精神狀況不佳等語。經查，被告於上開時、地，持鐵製開罐器攻擊被害人楊寶鳳之雙手手臂及肩部時，確有飲用酒類，固據證人張智勝、張雅婷於本院審理時證述綦詳（見本院卷第217頁反面、226頁、231頁），然被告為警逮捕後，於100年10月26日晚間6時23分起，對其製作調查筆錄，被告即供陳：100年10月26日下午3時許，因伊發現家中液晶電視不見，去找楊寶鳳理論，一進楊寶鳳家，就對她說「你很好欺侮，你打不贏我，我要把你打死」等語，而楊寶鳳回答「我又沒去你家，液晶電視不見關我什麼事」等語，我就因為一時生氣，拿從家裡帶來的酒瓶開罐器刺傷楊寶鳳，並徒手打她的頭，直到姪子張智勝及其他親戚出來制止，把伊壓制在地上等語（見警卷第3頁），及迭於歷次偵訊、本院準備程序時，猶能對於其為何至楊寶鳳上址住處之原因，清楚陳述：100年10月26日當天伊住處的液晶電視不見，懷疑是楊寶鳳拿的，因為只有楊寶鳳知道伊液晶電視買回來沒有幾天等語（見偵卷第13、31頁、本院卷第15頁），顯然被告對於案發當日爭執經過記憶清晰，且其對於自己有持鐵製開罐器刺傷被害人楊寶鳳乙節均有記憶，足徵其於本院所稱行為時有飲酒、精神狀況不好云云，與事實不符，無非事後避重就輕之詞，不足憑採。況被告經本院送往國軍臺中總醫院為精神鑑定，鑑定結果：綜合症狀及會談過程顯示，被告雖有精神分裂證之診斷，但被告之一般人際功能及社會功能大致良好，未有因精神疾病導致認知功能下降等情事。且清濱醫院於100年11月2日（亦即案發後約一週）曾幫被告安排心理衡鑑，該紀錄顯示，被告之簡易智能狀態測驗為27分（滿分為30分，正常範圍為24至30分），顯示其認知功能尚處於正常範圍內（MMSE：27/30），但該紀錄亦顯示被告有情緒調控能力不佳之情形。被告的犯案動機其本身表示是因與其二嫂積怨已久，當時又懷疑其二嫂偷拿他的電視機，故於100年10月26日當天下午要拿鐵製開罐器想要去教訓其二嫂。被告雖有精神分裂症，但整個犯罪過程中並未受到精神疾病突然發作，幻聽或妄想干擾，以致被告的意識狀態出現不能辨識或辨識能力顯著降低之情形。有該院101年3月20日醫中企管字第1010001226號函檢附之精神鑑定報告書在卷可參（見本院卷第155-158頁），堪認前揭精神鑑定報告之鑑定結果，核與本院上開認定結果相合。從而，被告雖經診斷有精神分裂症，行為時有飲用酒類之情形，惟依其案發後猶能清楚記憶衝突之原因、經過，益顯其於行為時意識仍屬清楚，難認其於案發當時曾因精神分裂症及並或酒精作用，致其精神心智產生障礙而無法判斷自我行為意義而有何刑法第19條第2項得減輕其刑規定之適用，附此敘明。被告辯稱其有精神疾病病史，行為時有飲酒、精神狀況不佳等語，即非可採。
(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、按殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年度台上字第2588號判決意旨參見）。本件被害人楊寶鳳之診斷證明書及病歷僅記載被害人受有右前臂及雙側肩開放性傷口、頭皮挫傷、雙側肩擦傷等傷害，且被害人係在自行步入光田醫院接受治療，急診時意識清楚、呼吸正常、循環正常，生命跡象穩定，足見被害人於案發時所受傷害之程度尚非嚴重；又被害人指稱其頭部有遭被告徒手毆打、頸部有遭被告所持之鐵製開罐器劃到，被告苟有殺人犯意，當無徒手毆打，而未持鐵製開罐器刺向被害人頭部之理，且被害人之醫院診斷證明書及所受傷勢照片，亦未見被害人頸部有何傷害，足見被告並無殺人之故意及置被害人於死地之決心無誤（最高法院82年度台上字第1767號判決意旨參見）。再按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。本件被告既係被害人之小叔，彼此間自具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之三親等以內旁系姻親之家庭成員關係。被告就上開所為，既屬家庭暴力防治法第2條第1項所稱之家庭暴力，且構成刑法上之罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，自應依刑法之規定予以論罪科刑。故核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。又被告對被害人為上開傷害行為時，雖並稱：「你很好欺侮，你打不贏我，要把你打死」等語，惟此等言語，被告或出於酒意，或為壯大聲勢，僅為其傷害犯行時之情緒上用語，被告並無恐嚇之犯意，尚難以刑法第305條恐嚇危害安全罪相繩（見法務部(80)法檢(二)字第221號法律問題），附此敘明。
三、被告前因詐欺案件，經本院以99年沙簡字第669號判處有期徒刑2月確定，於100年5月13日所刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應加重其刑。爰審酌被告與被害人為叔嫂關係，並無仇怨，竟不思以和平方式解決紛爭，酒後情緒失控致犯本罪，其行為時係持鐵製開罐器刺傷被害人，致被害人受有如上所述之傷害，惡性不輕，且迄今未與被害人家屬進行任何民事之和解，除損害被害人之身體權外，亦造成被害人心靈受創，暨衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、高中肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案鐵製開罐器1支，係被告所有、供被告犯本罪所用之物，業據其供承在卷（見本院卷第236頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官黃綵君法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文熙中華民國101年5月31日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。