裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第481號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第481號上訴人即被告 吳俊昇 指定辯護人義務辯護人 王珽顥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第134號，中華民國101年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、甲○○於民國101年2、3月間，經由網路社群網站「臉書」（facebook）結識代號0000－000000號之少女（00年0月生，真實姓名人別資料詳卷，下稱Ａ女），因Ａ女在網頁上登載之出生日期為西元1997年（正確應為1998年）0月生，致甲○○主觀上認為Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之故意，先後於101年4月1日晚間某時許、同年月4日中午某時許，均在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○號B棟803室之宿舍內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女之口腔及陰道內，而以此方式對Ａ女為性交各1次。嗣因Ａ女離家為其姐尋回後，Ａ女之母（代號0000－000000A，真實姓名人別資料詳卷，下稱Ｂ女）追問Ａ女離家期間所發生之事，而得知此事，並報警處理後，始查悉上情。
二、案經Ａ女、Ｂ女告訴暨桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：訊據被告甲○○對於上開時、地，有對Ａ女為性交之事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見偵字卷第5、6、51至53頁、原審卷第29、51頁、本院卷第31、52頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查時證述有於上開時、地與被告發生性交行為等情相符（見偵字卷第18至20頁、第43至46頁），並有Ａ女繪製之被告上址宿舍平面圖、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份、被告上址宿舍照片10張（見偵字卷第25、31至35頁、彌封卷證物袋內）附卷可稽。又被告於本院審理時供稱：伊認識Ａ女時，知道Ａ女是國二學生，伊以為Ａ女是14、15歲等語，證人Ａ女於偵查時證稱：被告知道伊的年紀，被告有看伊的「臉書」，伊的「臉書」上有出生年月日，當初被告就是在「臉書」上看到伊的「即時通」才加入的等語（見偵字卷第46頁），其於本院審理時亦證稱：伊有2個「臉書」帳號，「臉書」上留的生日資料是1997年7月，被告認識伊時，「臉書」上的生日資料就是如此，正確的應該是1998年7月，「臉書」沒有規定要寫真的出生日期，所以伊就隨便寫，沒有特別原因。伊沒有跟被告明講伊未滿14歲，只有說伊是國二學生等語（見本院卷第34-1頁），而Ａ女之「臉書」網頁上確係記載出生日期為1997年7月，有被告提出之Ａ女「臉書」網頁列印資料在卷可佐（見本院卷附彌封袋內），是被告供稱：伊以為Ａ女是14、15歲等語，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告甲○○所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且如事實上構成之罪之法定刑，又較其主觀上所欲犯之罪為重時，揆之前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。查，被告於101年4月1日晚間某時許、同年月4日中午某時許，分別對Ａ女為上開性交行為時，Ａ女實際上雖未滿14歲，然被告主觀上則認為Ａ女係14歲以上未滿16歲之人，有如前述，是被告主觀上係欲犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖因Ａ女實際上為未滿14歲之女子，被告事實上所為係刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪之構成要件行為，而刑法第227條第1項之罪之法定刑，又較同條第3項之罪為重，揆諸前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，故被告所為係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。起訴書認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告上開2次對Ａ女為性交之過程中，先以陰莖插入Ａ女之口腔內，再以陰莖插入Ａ女陰道內之行為，均係基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應屬接續犯，各論以一罪。被告所為上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至Ａ女於被告為上開犯行時，固均係12歲以上未滿18歲之少年，然因刑法第227條第3項之罪，係對被害人為14歲以上未滿16歲之兒童及少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之必要，附此敘明。至被告以其犯後坦承犯行，對其行為懊悔不已，雖欲與告訴人Ａ女、Ｂ女商談和解，然遭告訴人Ｂ女所拒，致徒勞無功，犯後態度良好，而被告現仍於大學就學中，若因本案身陷囹圄，勢必被迫中斷學業，對其人生影響甚鉅，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），而被告所稱上情，係屬犯罪行為人之生活狀況、智識程度及犯罪後之態度等情狀，無從執以認定其為上開犯行時，客觀上有足以引起一般同情之特殊原因或環境，又查無事證證明其有何不得不為上開犯行之情事，客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，附此敘明。
二、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為2次犯行，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，原審認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，於法尚有未合。被告上訴意旨指稱：其認為Ａ女是14、15歲，並不知Ａ女為未滿14歲之女子，亦無從預見等語，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之前無犯罪紀錄，品行尚佳，現仍就讀大學之智識程度，為滿足一己私慾之犯罪動機、目的，未違反Ａ女意願之犯罪手段，對身心尚未臻成熟之未成年被害人為性交行為，所為嚴重影響被害人身心之成長及社會善良風俗之維護，犯罪所生之危害非輕，犯後雖表悔意，並有與告訴人即被害人及其母和解之意願，然仍未能達成和解賠償損害之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法227條第3項、51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國102年5月22日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國102年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。