裁判字號：最高法院96年台上字第6465號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四六五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第六八四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一二一二、一二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告甲○○有其事實欄所載連續施用第一級毒品海洛因部分之犯行，因而維持第一審就該部分論以被告連續施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年，並予諭知適當從刑之判決，駁回被告關於該部分在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於被告上訴請求從輕量刑乙節，並敘明第一審判決量刑妥適，被告之上訴為無理由；復就檢察官移送併案審理部分，亦說明與本件非屬修正前連續犯裁判上一罪關係，而退回由檢察官另行處理；從形式上觀察，原判決關於此部分並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略稱：被告除於民國九十四年七月二十七日起至同年九月五日止，連續在其住處施用第一級毒品海洛因多次之犯行外，復於九十五年二月間某日起，至九十五年四月二十四日止，連續在其住處施用海洛因，被告此部分犯行與原判決論罪之施用海洛因犯行，相隔僅五個月，顯係基於同一概括犯意所為，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原判決未併予裁判，且認二者間無修正前連續犯關係，自有未合云云。
惟查：事實之認定及證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背通常一般人日常生活之經驗，復未違背客觀上應認為確實之定則，即不得任意指為違法。又修正前刑法上之連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立；所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不能成立連續犯。原判決依憑被告之自白、詮昕科技股份有限公司九十四年八月九日關於被告尿液呈嗎啡陽性反應之00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、南投縣政府警察局尿液代號與真實姓名對照表、扣案之海洛因一包、法務部調查局九十四年十二月四日調科壹字第九七０００二八六二號鑑定通知書、被告曾於五年內受強制戒治執行之台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份等證據資料，認定被告於九十四年七月二十七日起至同年九月五日止，有為本件連續施用海洛因之犯行；已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就檢察官移送併案審理（即被告於九十五年二月間某日起至同年四月二十四日止之施用海洛因犯行）部分，說明二者之行為時間相距已達五月，且後者之施用行為時間，係在第一審法院判決之後，其施用毒品之犯意已因法院之判決而發生阻斷效果，認二者並無修正前連續犯裁判上一罪關係，而將併辦部分退由檢察官另行處理，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於此部分並無違背法令之情形。雖原判決就併辦部分與其論罪部分是否具有修正前連續犯關係乙端，論述稍嫌簡略，而有微疵，但此與判決結果尚不生影響，檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，仍不得據為合法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件為程序判決，自無從就被告所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例予以審酌，此部分如合於減刑要件，得由檢察官或被告另行聲請最後審理事實之法院裁定；至被告另被訴施用第二級毒品部分，不得上訴第三審法院，該部分已確定；均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
Ａ